Komt er een NOW-affaire?

Een serie blogs over de juridische kant van control.

BLOG – De miljarden aan loonsubsidie stromen binnen bij werkgevers die een beroep doen op de Noodmaatregel Overbrugging Werkgelegenheid (NOW). Een ruimhartige regeling. Wie fraudeert kan op een strafrechtelijke aanpak rekenen. Daarin schuilt wel een gevaar. Stevenen we af op een nieuwe toeslagenaffaire, waarin dit keer ondernemers genadeloos worden afgestraft?

Door Ilse Engwirda. Ze is advocaat bij Jaeger Advocaten en heeft bedrijfskunde en rechten gestudeerd. Voordat ze de advocatuur in ging, werkte ze met succes in de internationale uitgeverswereld.

Misbruik wordt vervolgd

De aanvraag voor de NOW wordt digitaal ingediend. Bewijsstukken zijn niet nodig en het voorschot wordt zo snel mogelijk betaald. De enige voorwaarde is een verwachte omzetdaling van minstens twintig procent. Een regeling die zo ruimhartig is opgetuigd, biedt veel mogelijkheden voor fraude. Dat frauderisico is voor de overheid nu even van ondergeschikt belang. Als achteraf blijkt dat de subsidie niet terecht was of te hoog, dan   wordt er achteraf verrekend. Daar blijft het niet bij: blijkt er sprake te zijn van misbruik, dan kan het OM overgaan tot strafrechtelijke vervolging. Opzettelijk verkeerde informatie verstrekken of op een andere manier misbruik maken kan bijvoorbeeld valsheid in geschrifte of oplichting opleveren.

De Inspectie SZW en de FIOD hebben inmiddels aangekondigd dat ze prioriteit geven aan het opsporen en oppakken van diegenen die fraude plegen met de steunmaatregelen. Bij het SZW kan iedereen, desgewenst anoniem, online doorgeven dat zijn of haar werkgever fraudeert. De belastingdienst en het UWV wisselen gegevens uit. Volgens minister Koolmees komen er achteraf 'risicogerichte controles'.

De toeslagenaffaire

Wie onder de huidige omstandigheden misbruik maakt van de reddingsmaatregelen moet volgens de overheid hard aangepakt worden. In de woorden van minister Hoekstra van Financiën: “Degene die het gore lef heeft om van deze noodsituatie misbruik te maken, moet natuurlijk de overheid achter zich aan krijgen.” Maar juist dat sentiment kan de vervolging parten gaan spelen.

De parallellen met de eerdere toeslagenaffaire bij de Belastingdienst zijn onmiskenbaar. Vanaf 2005 moest de Belastingdienst de zorg-, huur- en kinderopvangtoeslagen snel als voorschot uitbetalen: het moest de burgers zo gemakkelijk mogelijk worden gemaakt. De Algemene Rekenkamer schreef toen al: 'Er is voorrang gegeven aan tijdige uitbetaling boven rechtmatigheid.'

In 2013 kwam de Bulgarenfraude aan het licht, waarbij een groep Bulgaren fraudeerde door huur- en zorgtoeslagen te innen voor zogenaamde spookburgers die niet in Nederland woonden, maar hier wel stonden ingeschreven. De maatschappelijke verontwaardiging was groot en de Tweede Kamer vond dat toeslagfraude keihard moest worden aangepakt. Het fraudeteam van de Belastingdienst ging voortvarend aan de slag om fraude op te sporen en hard aan te pakken en kwam frauderende kinderopvangbureaus op het spoor. Bij de ouders die daar kinderopvang afnamen werd de toeslag stopgezet en teruggevorderd, ook als zij wel te goeder trouw waren. Het resultaat daarvan kennen we nu als de Toeslagenaffaire. Bij honderden ouders is de toeslag onrechtmatig stopgezet en daarbij is de Belastingdienst haar boekje behoorlijk te buiten gegaan. Veel ouders raakten in grote problemen omdat ze tienduizenden euro's terug moesten betalen, en achteraf is gebleken: onterecht.

Excessieve handhaving

De commissie Donner constateerde in haar rapport over de toeslagenaffaire dat er in een aantal dossiers sprake was van institutionele vooringenomenheid bij de Belastingdienst. Dat bleek uit een “zero tolerance-aanpak, waarbij op excessieve wijze strikt werd gehandhaafd, vanuit de gedachte dat iedere gebleken overtreding of onregelmatigheid een indicatie was van stelselmatig misbruik of fraude.”

Net als bij de toeslagen gaat het ook bij de loonsubsidie van het NOW om grote bedragen die eenvoudig vooraf worden aangevraagd en uitbetaald, waarbij de aanspraak op het bedrag en de hoogte ervan pas achteraf komt vast te staan. Dat biedt mogelijkheden voor misbruik. De storm van maatschappelijke en politieke verontwaardiging rond de bulgarenfraude en malafide kinderopvang die leidde tot excessieve en ongenuanceerde fraudebestrijding kan ook nu opsteken. Die verontwaardiging zien we nu al rondom Booking.com dat ook een beroep doet op de NOW.

Fout of fraude?

Het kabinet heeft het bedrijfsleven dringend opgeroepen geen misbruik te maken van de regeling. Wat betekent dat bijvoorbeeld voor een bedrijf dat elk jaar in december veertig procent van de omzet binnenhaalt? De NOW houdt geen rekening met seizoensverschillen. Daardoor heeft een bedrijf dat elk jaar in december gemiddeld 40 procent van de jaaromzet binnenhaalt en in de andere maanden het restant nu recht op subsidie uit de NOW, ook als het nu op dezelfde omzet zit als vorig jaar.

Een slimme ondernemer redeneert dat hij aanspraak kan maken op subsidie en vraagt die aan. Dat past binnen de wet, maar is niet de bedoeling van de wet. Zou de subsidie daarom achteraf teruggevorderd kunnen worden? En een stap verder: is dit opzettelijk misbruik en is het daarom fraude die vervolgd kan worden?

Een ander voorbeeld: wat is het gevolg als een ondernemer die het water aan de lippen staat een deel van de loonsubsidie gebruikt om andere financiële verplichtingen dan loonbetalingen na te komen? Door de subsidie te aanvaarden heeft hij immers ingestemd met de bijbehorende plichten, waaronder de plicht in artikel 13c NOW om de subsidie uitsluitend voor loonkosten aan te wenden. Is dat een reden om achteraf terug te vorderen? Als bewezen kan worden dat de ondernemer subsidie heeft aangevraagd met het doel om andere rekeningen te betalen? Is dat oplichting? Krijgt hij het OM achter zich aan?

De tijd zal het leren. Het overgrote deel van de aanvragers betreft waarschijnlijk ondernemers, die nooit eerder een beroep hebben gedaan op een regeling. Mogelijk gaan ze wat vrijer om met de mogelijkheden en bestuderen ze de bijbehorende plichten niet. Mogelijk staan ze op de rand van faillissement. Het gevaar ligt op de loer dat ondernemers, die in deze zware tijd een fout maken of handig gebruik maken van de mogelijkheden, later worden beschouwd als fraudeurs die strafrechtelijk vervolgd en gestraft moeten worden.

Laten we hopen dat de overheid geleerd heeft van de excessieve vervolging in de toeslagenaffaire en niet elke fout of vrije interpretatie tot fraude bestempelt.  

• Lees ook: Coronasteun terugbetalen?