Earn out: de fiscus slaat terug

Bij een aandelenovername tussen ondernemingen lijkt de fiscale uitgangspositie in Nederland vrij overzichtelijk. We hebben hier te maken met de zogenaamde ‘deelnemingsvrijstelling’, de fiscale faciliteit die Nederland ook voor buitenlandse ondernemingsstructuren (nog steeds) aantrekkelijk maakt.

De faciliteit houdt in dat de op de aandelen gerealiseerde verkoopwinst voor de verkoper onbelast is, en een eventueel verlies dus ook niet aftrekbaar is. Voor de koper geldt de spiegelbeeldsituatie, zodat de volledige aankoopprijs (inclusief goodwill) geactiveerd moet worden en dat hierop fiscaal niet kan worden afgeschreven.

Bij earn out-regelingen is het echter moeilijk om al op het moment van de transactie de totale uiteindelijk te betalen prijs te bepalen omdat deze deels afhankelijk is van toekomstige resultaten.

De kans is dus groot dat de oorspronkelijk geschatte koopprijs, na afwikkeling van alle earn out-betalingen, uiteindelijk hoger of lager uitkomt.

Valt dit verschil nu ook onder de deelnemingsvrijstelling of niet? Met andere woorden, is de uiteindelijke hogere betaling voor de verkoper ook onbelast en dus voor de verkoper niet aftrekbaar? En omgekeerd, is een lagere betaling voor de verkoper niet aftrekbaar en voor de koper onbelast?

Lachende derde
Tot 1 januari 2002 was het antwoord op deze vraag: NEE. Op basis van jurisprudentie gold dat al op het moment van verkoop een (contante waarde) schatting moest worden gemaakt van de totale transactieprijs, inclusief de verwachte hoogte van alle earn out-betalingen.

Op deze geschatte prijs was de deelnemingsvrijstelling dan nog wel van toepassing, terwijl het verschil tussen deze geschatte prijs en de uiteindelijk betaalde prijs gewoon in de belastingheffing werd betrokken.

Koper en verkoper hadden zodoende een groot tegengesteld belang als het ging om de inschatting van de uiteindelijke koopprijs. Verkopers waren gebaat bij een zo hoog mogelijke inschatting van de onbelaste earn out-prijsberekening omdat alleen al het meerdere dan belast was.

Kopers daarentegen hanteerden zo laag mogelijke earn out-schattingen omdat alleen elke extra betaling boven dit bedrag aftrekbaar waren. De Belastingdienst kon in zo’n discussie als lachende derde een vervelende afwachtende houding innemen omdat verkoper en koper uiteindelijk toch ergens in het midden zouden moeten uitkomen.

De situatie lag natuurlijk anders als er sprake was van buitenlandse partijen die niet van de deelnemingsvrijstelling gebruik maakten. Om aan dit praktische probleem een eind te maken is met ingang van 1 januari 2002 wettelijk geregeld dat de deelnemingsvrijstelling van toepassing is op de volledige uiteindelijke betaling, inclusief de volledige earn out-betalingen (en eventuele valutakoersfluctuaties).

Omdat transacties zich echter voordoen in allerlei soorten en smaken, moest deze bepaling inmiddels al een paar keer worden uitgebreid. Zo vallen nu ook prijsaanpassingen ten gevolge van bijvoorbeeld balansgaranties en mogelijk ook schadevergoedingen onder de deelnemingsvrijstelling, en is onlangs zelfs goedgekeurd dat de uitbreiding van de deelnemingsvrijstelling ook verzocht kan worden voor transacties die zijn gesloten voor 1 januari 2002.

Dit laatste is discutabel omdat koper en verkoper in dat soort situaties natuurlijk nog steeds hetzelfde tegengestelde belang hebben. Maar al met al lijkt de fiscale situatie steeds meer aan te sluiten bij de verschillende gedaantes waarin transacties zich kunnen voordoen.

Bovendien zal ook de Belastingdienst gedurende de afgelopen volatiele jaren hebben kunnen vaststellen dat een inschatting van tevoren van meerjarige ondernemingsresultaten ondoenlijk is.

Een punt dat ondanks de fiscale wijzigingen niet over het hoofd gezien mag worden, is dat de verkoopprijs ook nog kan bestaan uit andere elementen zoals een prijsgarantie, het gebruik van rechten, interest bij gefaseerde betalingen, omzetgaranties, etcetera.

Dit deel van de prijs heeft dan geen betrekking op de gekochte aandelen en valt dus nog steeds buiten het bereik van de deelnemingsvrijstelling. Een goede allocatie van de koopprijs in het koopcontract zal dus zeker nog regelmatig fiscale voordelen kunnen bieden.

Dennis Lange is taxpartner binnen de Business Unit Corporate & Transactions van CSM Derks Star Busmann in Utrecht