Meer aandacht voor verzekeringsaspect

Wanneer een bedrijf overgenomen wordt, heeft de koper een aantal belangen die veilig gesteld moeten worden vóór hij zijn handtekening zet. Daartoe wordt altijd een due diligence uitgevoerd.

Bij de wat grotere overnamen of in wat risicovollere sectoren is een risk & insurance due diligence een noodzakelijk onderdeel van het totale due diligence-proces. Menig due diligence-adviseur geeft geen antwoord op vragen als:

• Zijn er openstaande schaden of claims en wat is het bedrag dat de mogelijke nieuwe eigenaar voor zijn rekening kan krijgen na het sluiten van de deal? Of is de claim verzekerd?
• Hoe beïnvloeden de ’total costs of risks’ de toekomstige cashflow na de acquisitie?
• Wanneer men aansprakelijkheden uit het verleden aanvaardt, bieden de verzekeraars uit het verleden dan ook verhaal of zal dit uit de toekomstige cashflow betaald moeten worden?
• Welke ‘pijnpunten’ in de onderhandelingen kunnen de sfeer zo bederven dat de deal in gevaar komt en zijn er mogelijkheden om die ‘pijnpunten’ naar de verzekeringsmarkt te transfereren?

Lopende schaden en claims
Op de eerste plaats moeten natuurlijk de lopende schaden geïnventariseerd worden. Vervolgens wordt bezien hoe met de schade moet worden omgegaan. Zitten er bijvoorbeeld lopende bedrijfsschaden bij, dan is voorzichtigheid troef.

Want dan krijgt de koper lang niet altijd de gehele bedrijfsschade uitgekeerd, ook al wordt dit wel zo met de verkoper afgesproken. Soms betaalt de verzekering slechts over een zeer beperkte periode schadevergoeding.

Als bijvoorbeeld een bedrijfsschadeverzekering afgesloten is met een uitkeringsperiode van 104 weken, is dat normaal gesproken voldoende om de gederfde inkomsten over de periode waarover schade geleden wordt door de verzekeraar te laten dragen.

Meestal heeft de polis een standaardbepaling die in geval van eigendomsovergang resulteert in een verkorte uitkeringsperiode van bijvoorbeeld dertien weken. Dan moet goed geregeld worden wie de niet-vergoede schade voor zijn rekening neemt.

Hoewel dit een gebruikelijke bepaling is bij bedrijfsschadeverzekeringen, wordt er in de praktijk vaak geen juiste conclusie getrokken uit de bestaande polis. Een verzekeringsdeskundige brengt dit probleem aan het licht waardoor partijen een jarendurende rechtszaak kunnen voorkomen.

De noodzaak van een risk & insurance due diligence wordt nog pregnanter als op zoek gegaan wordt naar ‘hidden liabilities’. Naast het in beeld brengen van de lopende schaden, is het doorvragen naar mogelijke exposures van groot belang.

Als een bedrijf in constructies of automotive zit, is het boven water krijgen van bijvoorbeeld asbest-exposures in het verleden – soms wel tot dertig jaar terug – van groot belang. Een ander voorbeeld bij internationale overnamen zijn de voorzieningen die getroffen zijn voor niet verzekerde zaken.

In een concrete zaak was onder andere de productaansprakelijkheid niet verzekerd. Op zich kan dat natuurlijk prima, maar dan moeten de voorzieningen die daarvoor worden aangehouden wel adequaat zijn. Volgens onze berekeningen was er echter 25 miljoen dollar te weinig voorzien.

Aansprakelijkheden uit het verleden
Als kopende partij zult u ernaar streven om geen verplichtingen uit het verleden te aanvaarden. De verkoper wil echter na de verkoop van nature geen aansprakelijkheden voor zijn verkochte onderneming hebben.

Hoe dit in het koop- of verkoopverdrag zijn beslag krijgt, is afhankelijk van de onderhandelingspositie van de partijen.

In het geval dat de kopende partij verplichtingen of aansprakelijkheden uit het verleden meeneemt na de closing, moet vastgesteld worden of de verzekeringen uit het verleden (van voor de closing) verhaal bieden.

Drie elementen zijn daar onder meer voor van belang: op wiens naam zijn de polissen afgegeven? Wat voor type polis is het? En: biedt de verzekeraar nog verhaal?

Los van alle mogelijke nuances is het vaak zo dat veel polissen op naam van de moedermaatschappij van de verkoper zijn aangegaan. Wanneer één of meerdere dochters verkocht worden, kan de verkochte dochter uiteraard niet meer claimen onder de oude polis.

Zijn de polissen echter afgegeven op naam van de dochtermaatschappijen die verkocht worden, dan blijven de meeste polissen wel in stand en kan daar dus ook voor het verleden onder geclaimd worden.

Het type polis is van belang, omdat ‘claims made’-polissen geen verhaal bieden aan de nieuwe eigenaar. Bij een dergelijke polis moet de schade binnen de geldigheid van de polis geclaimd worden.

Bij een ‘occurence polis’ zijn er soms wel mogelijkheden om te claimen als de schadeoorzaak voor het eindigen van de polis ligt. De derde belangrijke factor is of de verzekeraar uit het verleden vandaag en in de naaste toekomst nog wel zijn financiële verplichtingen kan nakomen.

Na de zware beleggingsverliezen van verzekeraars in de afgelopen jaren en de grootste schade ooit in de geschiedenis (Word Trade Center) is dit zeker een factor die onderzocht moet worden.

Door een deskundige in te schakelen wordt voorkomen dat u wel claims uit het verleden aanvaardt, maar daar geen of onvoldoende dekking voor heeft.

Risicoafwenteling cashflow-implicaties
Iedereen die investeert wil vooraf een zo exact mogelijk beeld hebben van zijn toekomstige cashflow. De risicofinanciering kan daarin een belangrijk verschil maken.

Zeker in deze huidige harde markt komen wij premiestijgingen van soms wel vierhonderd procent tegen. Vaak blijft het daar niet bij. De harde markt is niet beperkt tot premiestijgingen maar vertoont ook harde preventie-eisen van verzekeraars.

Tel bij de toekomstige cash-outs ook nog deze ‘capital expenditure’ (capex) op en de kosten beginnen al significant van de huidige verlies- en winstrekening af te wijken.

Bij deze capex moeten wij in relatie tot verzekeringen bijvoorbeeld denken aan sprinklerinstallaties al dan niet met bijbehorende bouwkundige aanpassingen of milieuvoorzieningen om het bluswater op te vangen, zodat dat dit niet direct de rivier inloopt, et cetera.

Tot slot dienen wij bij ‘carve-outs’ (een bepaalde businessunit wordt uit het grotere concern verkocht) rekening te houden met het verlies van ‘bulk buying power’.

Dit resulteert soms gecumuleerd in een stijging van de total cost of risks van vijf procent EBITDA pre-closing tot elf procent na closing. Materieel genoeg om in de investeringsbeslissing rekening mee te houden.

Deal facilitators
Tijdens de contractsonderhandelingen over het verkoopcontract is een van de moeilijke punten vaak welke garanties gegeven moeten worden en tot welk bedrag.

Een concreet voorbeeld daarvan kwam aan de orde tijdens een overnametraject. Het bleek dat de verkopende holding niet echt in goede doen was en de opbrengsten van de verkoop van haar dochter dringend nodig had voor haar bedrijfsvoering.

De kopende partij stond er echter op dat er een aantal garanties (‘warranties’) gegeven werd. Dan wordt het dus belangrijk een goede verhaalsmogelijkheid te creëren wanneer de garanties geschonden worden.

Het is immers wel aardig garanties van de verkoper te krijgen, maar wat zijn die waard als je daarover moet gaan procederen tegen een bijna insolvabele verkoper?

Een traditionele mogelijkheid is dat de verkoper een bankgarantie bij zijn bank regelt waarop de koper zich kan verhalen als blijkt dat niet aan de gegeven garanties voldaan wordt.

In onze casus is dat echter moeilijk, want de bank van de verkoper wil uitsluitend meewerken wanneer er contra-zekerheden gesteld worden. Dat is niet in het belang van de verkoper, omdat hij dan nog steeds het geld niet direct voor zijn onderneming kan aanwenden.

Een andere traditionele oplossing is een ‘escrow’, waarbij het geld geblokkeerd op de bankrekening blijft staan tot de periode voorbij is waarover de garanties gegeven worden.

Inderdaad; ook geen oplossing voor de onderhavige casus en een gedeeltelijk uitgestelde betaling van de verkoopprijs al helemaal niet.

De niet zo traditionele oplossing lag op de verzekeringsmarkt. Ons advies was om in dit geval een ‘warranty & indemnity’-verzekering af te sluiten. De gegeven ‘warranties’ worden dan verzekerd. De grote voordelen van deze oplossing zijn evident:

• De verkoper loopt niet het risico dat hij een – gedeelte van – de overnamesom kwijtraakt bij een schending van de garantie (risicotransfer d.m.v. verzekering).
• De verkoper kan direct over de gehele overnamesom beschikken nu een zekerheidsstelling niet meer noodzakelijk is (zekerheidsstelling d.m.v. verzekering).
• De koper heeft in geval van schending van een garantie als begunstigde een verhaalsrecht bij een zeer solvabele verzekeraar. Omdat wij ook nog een fraudedekking erbij geregeld hadden, was zelfs eventuele fraude door de verkoper meeverzekerd.

Naast het omzeilen van het probleem van de insolvabele verkoper kan het ook zo zijn dat de koper en verkoper het wel eens zijn over de inhoud van de garanties, maar niet tot welk bedrag verhaal geboden moet worden.

De verkoper wil bijvoorbeeld maar vijf miljoen garantie geven, maar de koper wil bijvoorbeeld vijftig miljoen garantie hebben. In plaats van de deal af te laten springen, kan men dit verschil op de verzekeringsmarkt onderbrengen met een zogenaamde ‘cap warranty enhancement’.

Prijs
Misschien wel een mooie oplossing, maar tegen welke kosten? Dat is natuurlijk een gerechtvaardigde vraag. In het bovengenoemde – natuurlijk bewust anoniem gehouden – voorbeeld, werden de gegeven garanties niet alleen begrensd door de looptijd, maar ook in bedrag.

Dat was 25 procent van de dealprijs. De premie van vier procent over deze 25 procent. Ergo; voor één procent van de dealprijs was iedereen tevreden.

Helemaal omdat de opportunity costs voor de meer traditionele vormen van zekerheidsstelling aanzienlijk zouden zijn geweest. De toepassingsmogelijkheden van de ‘warranty & indemnity’-verzekeringen zijn veel ruimer. Enkele voorbeelden:

• De directeur-grootaandeelhouder wil zijn onderneming verkopen zonder het risico te lopen om in de toekomst te procederen of geld te moeten betalen voor claims onder garanties.
• Het private-equityfonds wil zijn portfolio-company verkopen met een zo hoog mogelijke opbrengst. Dat kan alleen maar gerealiseerd worden door het geven van garanties. Het fonds kan echter niet langer het fonds openhouden (‘closed end’ of ter wille van het rendement – IRR).
• De verkoper wil zijn kredietwaardigheid niet aantasten als gevolg van latente aansprakelijkheden die door het afgeven van garanties in het leven worden geroepen.
• De verkoper wil een bepaalde garantie alleen maar geven wanneer deze verzekerd wordt.

Tot slot
Dit artikel bevat slechts illustraties uit onze praktijk. Er zijn veel andere zaken die een risk & insurance audit aan het licht brengen:

• Moet de nieuwe investeerder in zijn toekomstige cashflow rekeninghouden met hogere kosten voor verzekeringen, risk management en door verzekeraars geëiste preventiemaatregelen?
• Is de ‘captive’ (‘in huis’-verzekeraar) voldoende gekapitaliseerd om lopende claims te kunnen betalen?
• Krijgt de advocaat de juiste aanwijzingen voor verzekeringskwesties in de koop- of verkoopovereenkomst?

Overigens zijn er op het gebied van deal-faciliterende verzekeringen ook oplossingen op maat zoals:
• Belastingen: de fiscalist van de verkoper heeft een gewaagde constructie toegepast en de koper wil niet het risico lopen dat de belastinginspecteur na de deal met een claim bij hem komt.
• Patenten: zijn deze nog geldig?
• Vergunningen: hebben wij alle benodigde vergunningen en zijn deze nog niet verlopen?
• Bestaande claims: gedurende het verkoopproces is een rechtszaak aanhangig tegen de target, maar niemand weet hoe groot de uiteindelijke aansprakelijkheid zal zijn.

Er zijn dus vele mogelijkheden die een deal makkelijker maken. Ja, zelfs mogelijk maken. Het is altijd verstandig om een risk & insurance audit vóór de closing te laten uitvoeren en advies in te winnen bij risk consultants over deal-faciliterende verzekeringsoplossingen.