vrijgestelde beleggingsinstelling: Nieuwe fiscale structuur

De Eerste Kamer heeft het wetsvoorstel over de VBI op 10 juli 2007 aangenomen. De VBI kan vanaf 1 augustus 2007 worden toegepast. Het primaire doel van het nieuwe VBI-regime is om beleggingsinstellingen die zich naar onder meer Luxemburg en Ierland hebben verplaatst, terug te halen naar Nederland.

De reden voor verhuizing was dat onder Luxemburgse regimes als de SICAV/SICAF (société d’investissement à capital variable/fixe) zij beleggingsresultaten onbelast kunnen realiseren. In Nederland was dat met de traditionele fondsvehikels zoals de Commanditaire Vennootschap (CV) en de Coöperatie niet mogelijk.

Hoewel de CV als subject niet belastingplichtig is voor de vennootschapsbelasting, worden de resultaten, vanuit Nederlands perspectief, direct belast bij de investeerders. Daarnaast is een in Nederland gevestigde beherend vennoot doorgaans wel belastingplichtig voor behaalde winsten. In een Luxemburgse SICAV/SICAF is dat niet het geval en kunnen fondsen beleggingsresultaten vrijgesteld genieten.

Tij keren

Met het nieuwe VBI-regime probeert het ministerie van Financiën dit tij te keren en creëert het een level playing field ten opzichte van landen als Luxemburg en Ierland. De bewindslieden beogen om beleggingsinstellingen in Nederland te houden en mogelijk zelfs beleggingsinstellingen terug naar Nederland te halen.

Het regime heeft als primaire doelgroep beleggingsmaatschappijen van banken en financiële instellingen. De VBI is deel van een reeks andere maatregelen en bedoeld om Nederland als vestigingsklimaat weer op de kaart te zetten. Een van de belangrijke eerste stappen was de afschaffing van de kapitaalsbelasting in 2006 en de geleidelijke verlaging, en uiteindelijk de mogelijke afschaffing, van de dividendbelasting.

Een kenmerk dat Nederland overigens altijd al aantrekkelijk maakte als vestigingsland ten opzichte van landen als bijvoorbeeld Luxemburg, is het grote aantal belastingverdragen dat Nederland heeft gesloten.

Hoofdlijnen

Om in aanmerking te komen voor het VBI-regime moet de entiteit een NV, een open fonds voor gemene rekening of een vergelijkbare buitenlandse rechtsvorm zijn. De fiscale kenmerken van dit nieuwe, Nederlandse regime zijn dat beleggingsinstellingen die ervoor opteren:

1. Subjectief zijn vrijgesteld van de heffing van vennootschapsbelasting 

2. Op winstuitkeringen geen dividendbelasting hoeven in te houden.

Tevens is een van de aantrekkelijke aspecten van het nieuwe regime dat buitenlandse corporate participanten in een VBI niet belastingplichtig zijn in Nederland. Voor andere vergelijkbare structuren moet momenteel nog vooraf in overleg worden getreden met de Belastingdienst om de fiscale positie van de buitenlandse participanten af te stemmen.

Met een VBI is dat niet het geval omdat wettelijk is bepaald dat corporate participanten in een VBI niet buitenlands belastingplichtig zijn in Nederland. Een nadeel is dat de VBI naar Nederlandse maatstaven geen verdragsbescherming geniet. Hierdoor heeft de VBI in beginsel geen recht op vermindering van buitenlandse bronbelasting ingehouden op investeringen in het buitenland.

Een soortgelijk probleem doet zich ook voor bij vergelijkbare buitenlandse regimes als de SICAV/ SICAF in Luxemburg en de UCITS (undertaking for collective investment in transferable securities) in Ierland. Omdat het VBI-regime juist is bedoeld om met deze regimes te concurreren is het volgens ons een gemiste kans dat de VBI geen verdragsbescherming heeft.

Dit had vrij eenvoudig kunnen worden bereikt door de techniek van de vrijstelling anders vorm te geven. Nu dit niet is gebeurd, moeten fondsen naar alternatieven zoeken om verdragsbescherming te krijgen. Een van de mogelijkheden om verdragsbescherming te creëren is om te werken met een beleggingsplatform.

Gezien de eisen die de overheid stelt aan de VBI, met name de eisen aan de beleggingen, vereist dit zorgvuldige structurering. Ieder jaar moet de organisatie een aanvraag voor de VBI-status indienen. De belastinginspecteur moet deze elk jaar weer door middel van een beschikking toekennen. Als de VBI-status is verkregen, geldt deze met terugwerkende kracht voor het gehele boekjaar.

Voorwaarden

Als voorwaarde voor het verkrijgen van de VBI-status is vereist dat de entiteit van een beleggingsinstelling is als bedoeld in de Wet op het financieel toezicht. In de Wft wordt een beleggingsinstelling gedefinieerd als een instelling die gelden of andere goederen ter collectieve belegging vraagt of verkrijgt ten einde de deelnemers in de opbrengst van de aandelen te doen delen.

Het voorschrift dat een VBI moet beleggen houdt in dat het een VBI niet is toegestaan om een onderneming te drijven. Beleggen onderscheidt zich globaal gesproken onder meer van ondernemen doordat de aandeelhouder zich niet mag bemoeien met de bedrijfsvoering van de onderneming waar hij aandelen van heeft.

Om van een belegging te spreken mag een belang in een deelneming enkel worden aangehouden voor de waardestijging en de dividenden die daarvan bij een normaal vermogensbeheer mogen worden verwacht. De wet stelt ook enkele eisen aan de financiële instrumenten waarin een VBI mag beleggen.

De kwalificerende financiële instrumenten omvatten onder meer effecten, obligaties, rentetermijncontracten, renteswaps, valutaswaps en aandelenswaps. Het is een VBI niet toegestaan om direct te beleggen in onroerend goed en hypothecaire leningen. Een VBI mag daarentegen wel indirect beleggen in onroerend goed.

Tevens is een van de vereisten die de Wft stelt aan een beleggingsinstelling dat collectief moet worden belegd. Er is voldaan aan dit collectiviteitsvereiste als tenminst twee aandeelhouders gezamenlijk beleggen via een VBI en zij de kosten, risico’s en opbrengsten delen.

Beleggers moeten daadwerkelijk het oogmerk hebben om gezamenlijk te beleggen. Bij een verhouding tussen twee aandeelhouders van 99 procent en 1 procent is ook nog voldaan aan de collectiviteitseis, mits men zich houdt aan de materiele criteria en 1 procent niet alleen is toegevoegd om te voldoen aan de collectiviteitseis.

Tenslotte vereist de wet dat een VBI moet beleggen met toepassing van het beginsel van risicospreiding. Dit houdt in dat het fonds niet in één financieel instrument mag beleggen. Dit beginsel is opgenomen om te voorkomen dat ondernemingswinsten in een VBI worden ondergebracht.

Zo sluit de overheid uit dat ondernemingen een VBI benutten voor één of enkele financiële instrumenten die samenhangen met de bedrijfsuitoefening. Daarnaast geeft de wet aan dat een concernfinancieringsmaatschappij niet de VBIstatus kan verwerven.

De AFM

De eisen die de Wft stelt om markttoegang te verkrijgen voor beleggingsinstellingen zijn afhankelijk van de aard van de aangeboden rechten.

In beginsel is een beleggingsinstelling verplicht een vergunning aan te vragen bij de Autoriteit Financiële Markten (AFM). Een beleggingsinstelling is onder andere vrijgesteld van de vergunningplicht van de Wft als:

1. De beleggingsinstelling de rechten van deelneming aanbiedt aan minder dan honderd personen die geen gekwalificeerde belegger in de zin van de Wft zijn of aan uit uitsluitend gekwalificeerde beleggers

2. De rechten van deelneming in een beleggingsinstelling een nominale waarde hebben van ten minste EUR 50.000.

Als een vrijstelling van de vergunningplicht is verkregen, stelt de Wft wel als eis dat de instelling in reclame- uitingen en documenten waarin een aanbod in het vooruitzicht wordt gesteld, vermeldt dat zij voor het aanbieden van deze rechten van deelneming niet vergunningsplichtig is volgens de Wft en niet onder toezicht staat van de AFM.

Als de vrijstelling van toepassing is, is deel 5 van de Wft daarentegen nog wèl van kracht. Dit deel ziet op het Gedragstoezicht financiële markten en is onder meer gericht op het aanbieden van effecten. Denk hierbij aan de prospectusplicht bij het aanbieden van effecten, maar ook aan regels ter voorkoming van marktmisbruik.

Het kan wel dat een individueel artikel niet van toepassing is. De prospectusplicht is bijvoorbeeld niet van toepassing wanneer de aangeboden effecten slechts kunnen worden verworven tegen een tegenwaarde van ten minste EUR 50.000 per belegger.

Nieuwe mogelijkheden

Een VBI moet beleggen met toepassing van het beginsel van risicospreiding en mag in beginsel niet in één financieel instrument beleggen. Uit de parlementaire behanfiscaal deling van de wettelijke regeling blijkt dat het een VBI wel is toegestaan om slechts in een klein aantal fondsen te beleggen. Dat mag alleen als die fondsen zelf voldoen aan de vereiste van risicospreiding. Door deze toezegging is de VBI ook een aantrekkelijke faciliteit geworden voor fund to fund-structuren via Nederland. We noemen er enkele:

1. Fund to fund

2. Umbrella fund

3. Feeder fund

4. Hedge fund

5. (Onroerend goed) derivaten

Specifiek voor private equityfondsen, maar ook hedge fondsen, moeten we in dit verband bedenken dat deze veelal niet vergunningplichtig zijn onder de Wft in Nederland. Doordat de initiële participaties veelal een nominale waarde hebben van ten minste EUR 50.000 en de participaties doorgaans niet worden aangeboden aan meer dan honderd personen zijn deze investeringsmaatschappijen doorgaans vrijgesteld van de vergunningplicht in Nederland. Dat is derhalve een bijkomend voordeel bij het structureren van deze fondsen via Nederland.

Conclusie

De recente invoering van het VBI-regime biedt interessante mogelijkheden om internationale investeringsfondsen via Nederland te structureren. De nieuwe fiscale faciliteit gecombineerd met de bestaande toezichtrechtelijke vrijstellingen voor een vergunning vormen tezamen een grote concurrentieslag ten opzichte van landen als Luxemburg en Ierland.

Niettemin is het gebrek aan verdragsbescherming van de VBI volgens ons een gemiste kans. De conclusie is dat Nederland met de invoering van het VBI-regime, de verlaging van de dividendbelasting en de afschaffing van de kapitaalbelasting, een grote slag slaat om Nederland als vestigingsland op de kaart te zetten. Maar we zijn er nog niet…

Oscar Kinders is tax partner in het M&A en private equity team van PricewaterhouseCoopers in Nederland.

Gijs Fibbe is werkzaam in het M&A- en private equityteam van PricewaterhouseCoopers in Nederland en docent internationaal belastingrecht aan de Erasmus Universiteit in Rotterdam.