Personeelsoptie: fiscaal mijnenveld

Q&A Albert-Jan van Soelen

Wat gebeurt er met uitstaande personeelsopties van een vennootschap die wordt overgenomen? En welke praktische problemen doemen er op als je de uitoefenprijs van uitstaande opties wilt verlagen omdat de waarde van het onderliggende aandeel is gekelderd? Albert-Jan van Soelen, belastingadviseur bij Spigthoff Advocaten & Belastingadviseurs, beantwoordt enkele vragen over dit fiscale mijnenveld.

Q: Een actueel voorbeeld: Air France neemt KLM over. Wat gebeurt er met de opties van het KLM-personeel?

A Van Soelen: “Als onderdeel van de overname zal Air France de KLM-optierechten uit de markt willen nemen. Voor de hand ligt dat er dan een voorstel voor een conversie komt. Bijvoorbeeld: u heeft een optie op 1000 aandelen KLM met een uitoefenprijs 20, dat recht zetten we om in een optie op 200 aandelen Air France met een uitoefenprijs 60.”

Q: Dat klinkt nogal eenvoudig. Is het dat in de praktijk ook?

A: “Minder dan je zou denken. Heel belangrijk is dat in het optiecontract van de KLM-ers expliciet de mogelijkheid van een conversie is opgenomen. Er moet een bepaling zijn die zegt dat in geval van een overname uitstaande opties zonder medewerking van de optiehouder worden geconverteerd in opties van de overnemende partij. Ik weet niet hoe KLM het geregeld heeft, maar ik kom in de praktijk nogal eens optiecontracten tegen waarin deze bepaling over het hoofd is gezien. Dat levert bij een overname dan een hoop problemen op.”

Q: En de fiscus? Hoe stelt die zich op bij een conversie?

A: “Zoals altijd: die ruikt geld. Ik ben voor een van mijn cliënten verzeild geraakt in een procedure over de precieze gevolgen van een optieconversie. Toegespitst op het voorbeeld neemt de fiscus daar het standpunt in dat de houder zijn KLM-optie afkoopt. Gebeurt dat binnen drie jaar na het toekennen van het optierecht, dan is de houder loonbelasting verschuldigd over de waardestijging. Dat is één.

Daarnaast wordt gesteld dat de voormalige KLM-optiehouder nieuwe Air-France-opties krijgt toegekend. Daarover moet hij dus loonbelasting betalen. Dat is twee. En als extraatje bepaalt de fiscus dan nog dat de sanctietermijn van drie jaar – waarbinnen vervreemding tot heffing over de waardestijging leidt – opnieuw ingaat.”

Q: Kan de heffing die de fiscus wil opleggen niet leiden tot complicaties in het overnameproces?

A: “Dat kan zeker. Los van het voorbeeld KLM-Air France: het is mogelijk dat directie en management van de over te nemen vennootschap in een ongemakkelijke positie terechtkomen, waarbij privé- en ondernemingsbelang door elkaar gaan lopen.”

Q: Ander geval: een vennootschap wil de uitoefenprijs van de opties verlagen, om de houder meer zicht te geven op een eerdere verzilvering. Achterliggende reden: de koers van het onderliggende aandeel is fors onderuitgegaan. Wat gebeurt er dan?

A: “Dat is een zogenoemde repricing. Je kunt je voorstellen dat wanneer de koers van het onderliggende aandeel een grote val heeft gemaakt, een optiehouder die het recht heeft om 1000 aandelen voor een uitoefenprijs van 20 te kopen, het aantrekkelijker vindt om het recht te hebben bijvoorbeeld 300 aandelen te kopen voor een uitoefenprijs 10.

Zijn pakket behoudt dezelfde waarde, maar hij is eerder in staat tot verzilvering over te gaan. Fiscaal heeft dat de nodige gevolgen. Ook in dit geval wordt een bijbetaling loonbelasting geheven bij vervreemding binnen drie jaar na toekenning, en ook hier gaat de sanctietermijn in de ogen van de fiscus daarna opnieuw lopen.”

Q: Is in dit geval met de fiscus te praten over een aangepaste regeling?

A: “Soms wel. Ik heb in elk geval voor een cliënt die met dit probleem zat een mooie afspraak kunnen maken. We hebben daar de economische waarde van de opties berekend en die vergeleken met de al geheven loonbelasting. Op grond daarvan kon een aanvullende heffing worden voorkomen.

En ook voor de nieuwe opties, met een lagere uitoefenprijs, hoefden de houders geen loonbelasting te betalen. Er zijn dus mogelijkheden om een repricing zonder fiscale bijbetaling uit te voeren, maar je moet er wel rekening mee houden dat maar weinig inspecteurs dit soort afspraken durven te maken.

De overgrote meerderheid conformeert zich aan het standpunt dat zowel over de oude als de nieuwe optierechten loonbelasting zal worden geheven. Het vergt heel wat overtuigingskracht om een inspecteur tot een ander gezichtspunt te bewegen.”

Q: Waarom heeft de Belastingdienst zo’n rigide standpunt? Ligt het niet meer voor de hand om uit te gaan van de feiten van het specifieke geval?

A: “Dat zou je zeggen. Maar het heeft allemaal te maken met het systeem van kennisgroepen waarmee de Belastingdienst werkt. Binnen zo’n groep wordt bepaald welk beleid voor een bepaald fiscaal gebied – in dit geval opties – zal worden gevoerd. Anders dan voorheen hebben individuele inspecteurs weinig of geen ruimte meer om zelfstandig beslissingen te nemen.

Dat wreekt zich met name in het vooroverleg. Als bijvoorbeeld een beursgenoteerde onderneming haar optieplan wil wijzigen kan het heel nuttig zijn om vooraf met de inspecteur de fiscale gevolgen te bespreken en daar zo mogelijk afspraken over te maken.

Dat is in de huidige situatie bijna nooit mogelijk, want de inspecteurs conformeren zich massaal aan de standpunten die de betreffende kennisgroep heeft geformuleerd. Onnodig te zeggen dat die nooit in het nadeel van de fiscus uitvallen. En als er vanuit de kennisgroepen geen beleid is voorgeschreven, dan durft een inspecteur al helemaal niet.”

Q: Is er dan helemaal geen nuance als het om opties gaat?

A: “Toch wel. De kennisgroep Opties maakt voor conversies een verschil tussen overnames die gefinancierd worden via een aandelenruil en overnames waarbij de afrekening in contanten plaatsvindt. In het eerste geval wordt enige souplesse getoond, in het tweede geval geen enkele.”

Q: Wat is uw advies aan vennootschappen die iets aan hun optieplannen willen wijzigen of die daartoe door een overname worden gedwongen?

A: “Probeer toch altijd met de inspecteur vooraf te overleggen wat de fiscale gevolgen zullen zijn. In vrijwel elke casus zitten elementen die een specifieke behandeling rechtvaardigen. Je moet er moeite voor doen, maar zoals ik al aangaf: ondanks het bestaande beleid zijn er toch kansen om tot goede afspraken te komen.”

Q: En de fiscus?

A: “Het moet toch niet zo moeilijk zijn dat die zich – zonder claimverlies – in dit soort zaken wat soepeler opstelt. Tenslotte zijn het transacties waar geen geld over tafel gaat. Maar ik vrees dat het nog wel even zal duren voordat zowel de kennisgroep Opties als het ministerie van Financiën voor een meer pragmatische benadering kiest.”

Albert-Jan Soelen is belastingadviseur bij Spigthoff Advocaten & Belastingadviseurs