NOW 2: het bonus- en dividendverbod

Door Joost van Ladesteijn en Gaby van Burken, advocaten bij HVG Law LLP.

Werkgevers kunnen vanaf vandaag, 6 juli 2020, een aanvraag voor de NOW 2.0 indienen. De NOW 2.0 is een voortzetting van de NOW 1.0. Er bestaat overlap tussen beide regelingen. De NOW 2.0 bevat daarentegen ook een aantal wijzigingen, waaronder omtrent het bonus- en dividendverbod. Wij bespreken hieronder dit bonus- en dividendverbod en het verschil in reikwijdte hiervan.

Het bonus- en dividendverbod

Voor de werkgever die een beroep doet op de NOW 2.0 geldt een bonus- en dividendverbod. Onder de NOW 1.0 geldt dit verbod enkel voor de werkgever die gebruik maakt van de zogenoemde werkmaatschappijuitzondering (de omzetdaling wordt op werkmaatschappijniveau berekend). Voor het bepalen van de reikwijdte van het bonus- en dividendverbod onder de NOW 2.0 dient onderscheid te worden gemaakt naar het niveau waarop de omzetdaling wordt vastgesteld, op concern- of op werkmaatschappijniveau.

1) Omzetdaling op concernniveau

Indien de omzetdaling op concernniveau wordt vastgesteld, dan is de werkgever die de NOW 2.0 aanvraagt verplicht over 2020, tot en met de datum van de vergadering waarin de jaarrekening over 2020 wordt vastgesteld (in 2021),

• (i) geen dividenden aan aandeelhouders uit te keren,
• (ii) geen bonussen aan de Raad van Bestuur, het bestuur en de directie van het concern en de rechtspersoon of vennootschap uit te keren en
• (iii) geen eigen aandelen in te kopen.

Deze verplichting is nieuw ten opzichte van de NOW 1.0.

Het bonus- en dividendverbod geldt dus enkel voor de werkgever binnen de groep die een subsidieaanvraag doet. Voor de overige vennootschappen binnen de groep geldt dit verbod, in beginsel, niet. Zij zijn vrij dividenden aan aandeelhouders uit te keren, bonussen aan de besturen en directies te betalen en eigen aandelen in te kopen.

Ondergrens voor verbod en accountantsverklaring

Let wel, als de omzetdaling op concernniveau wordt bepaald, is het bonus- en dividendverbod slechts van toepassing indien van de werkgever, rechtspersoon of groep het totale verstrekte subsidievoorschot 100.000 euro of meer is, en/of het totale vastgestelde subsidiebedrag 125.000 euro of meer bedraagt. Dit is eveneens de grens voor de accountantsverklaring.

2) Omzetdaling op werkmaatschappijniveau

Indien een werkgever deel uitmaakt van een groep waarvan de omzet minder dan 20% bedraagt, maar de werkgever zelf wel voldoet aan deze ondergrens, dan kan de werkgever op werkmaatschappijniveau een subsidieaanvraag indienen. Deze uitzondering bestond al onder de NOW 1.0. Hiervoor gelden aanvullende voorwaarden. Een van deze voorwaarden betreft het bonus- en dividendverbod. Dit verbod heeft in dit geval echter een grotere reikwijdte dan het verbod indien de subsidie wordt aangevraagd op basis van de omzetdaling op concernniveau.

Immers, naast de werkgever die subsidie aanvraagt, zijn ook de groep en de moedermaatschappij verplicht over 2020, tot en met de datum van de vergadering waarin de jaarrekening over 2020 wordt vastgesteld (in 2021),

• (i) geen dividenden aan aandeelhouders uit te keren,
• (ii) geen bonussen uit te keren aan de Raad van Bestuur, het bestuur en de directie van het concern en de rechtspersoon of vennootschap die als werkmaatschappij subsidie aanvraagt en
• (iii) geen eigen aandelen in te kopen.

Concreet betekent dit dat indien tenminste één werkgever binnen een groep op werkmaatschappijniveau subsidie aanvraagt, dat het voor alle werkgevers en rechtspersonen binnen de groep verboden is om, onder andere, bonussen te betalen aan het bestuur en/of de directie van het concern en van de rechtspersoon of vennootschap die als werkmaatschappij de subsidie heeft aangevraagd. Het is voor de werkgevers en rechtspersonen binnen de groep die geen subsidie hebben aangevraagd op werkmaatschappijniveau nog wel toegestaan om bonussen aan hun eigen bestuur en/of directie uit te keren. Dit kan tot ingewikkelde en onwenselijke situaties leiden, waarbij steeds goed in kaart dient te worden gebracht hoe ver het bonus- en dividendverbod reikt. Wordt hierin een onjuiste afweging gemaakt en handelt een werkgever of rechtspersoon in strijd met het bonus- en dividendverbod, dan bestaat het risico dat de volledige of een gedeelte van het subsidievoorschot zal worden teruggevorderd.

Altijd accountantsverklaring

De ondergrens van 100.000 euro respectievelijk 125.000 euro ten behoeve van de accountantscontrole geldt in dit geval overigens niet. Dit betekent dat indien de aanvraag wordt gebaseerd op een omzetdaling op werkmaatschappijniveau, de werkgever verplicht is om een accountantsverklaring te overleggen.

Instemmingsverklaring moedermaatschappij

Werkgevers die voornemens zijn een subsidie onder de NOW 2.0 aan te vragen op grond van de werkmaatschappijuitzondering, dienen voorafgaand aan de aanvraag te beschikken over een verklaring waaruit volgt dat het groepshoofd of de moedermaatschappij instemt met de verplichting geen dividenden en bonussen uit te keren. Dit kan een uitdaging zijn, met name bij een groot (internationaal) concern en/of een buitenlandse moeder of groepshoofd. Wees hierop voorbereid en zorg dat aan alle voorwaarden en verplichtingen in het kader van de NOW wordt voldaan, zodat een eventuele terugvordering van de subsidie kan worden voorkomen.

• Van Burken gaat in deze video verder in op NOW 2.
• Lees ook: NOW 2.0 vanaf vandaag aan te vragen