Hoe structureer ik de deal?

Een manager meldde zich bij ons om hem te begeleiden bij een grotere management buy out van een productiebedrijf (de werkmaatschappij) uit een conglomeraat van (technische) bedrijven (de holding). Daarbij was door de holding in het jaar daarvoor een herstructurering doorgevoerd waarbij het onroerend goed in een afzonderlijke vennootschap (de tussenholding) was ondergebracht.

In de bestaande structuur werd het onroerend goed in een afzonderlijke BV ondergebracht door de eigenlijke onderneming af te splitsen in de nieuwe (klein-) dochtervennootschap met gebruikmaking van artikel 2:334a Lid 3 BW.

Op zich was dit een prima idee. Zo werd het mogelijk gemaakt om zo het onroerend goed wel of niet mee te verkopen mocht de holding de werkmaatschappij verkopen. Daarbij zouden tevens goede mogelijkheden ontstaan om bij een verkoop van de tussenholding heffing van overdrachtsbelasting te voorkomen.

GELIJKSTELLING MET ONROEREND GOED
De Wet Belastingen Rechtsverkeer stelt in bepaalde situaties BV’s die onroerend goed bezitten, gelijk met onroerend goed. Dit is het geval als de geconsolideerde bezittingen van de tussenholding voor meer dan 70 procent bestaan uit onroerend goed. In dit geval was er geen sprake van een onroerend goed lichaam in de zin van de Wet Belastingen Rechtsverkeer.

De bedrijfsactiva waren namelijk voldoende groot zodat het onroerend goed van de tussenholding geen 70 procent uitmaakte van de geconsolideerde activa van de tussenholding en de werkmaatschappij.

Waren de vennootschap waarin het onroerend goed werd ondergebracht en de werkmaatschappij zustervennootschappen geworden (waarvoor in de praktijk met het oog op risicoafscherming wel wordt gekozen), dan zou bij verkoop wél overdrachtsbelasting verschuldigd zijn. Tot zover geen probleem.

Ware het niet dat de manager de tussenholding kocht tezamen met de werkmaatschappij en direct de tussenholding met onroerend goed aan een grote onroerend goed partij wilde verkopen om zijn schulden af te lossen. Op zich was dit mogelijk zonder overdrachtsbelasting door een koopholding 1 de tussenholding met de werkmaatschappij te laten verwerven, waarna een koopholding 2 de werkmaatschappij kocht en de tussenholding vervolgens aan de onroerend goed partij te verkopen (zie figuur 2).

De tussenholding zou verkocht worden inclusief de liquide middelen uit de verkoop van de werkmaatschappij, zodat nog steeds geen onroerend goed lichaam in de zin van artikel 4 Wet Belastingen Rechtsverkeer ontstond.

AANSPRAKELIJK VOOR SCHULDEN
Echter, uiteindelijk wilde de onroerend goed partij de tussenholding niet kopen, vanwege de door de holding in het verleden gekozen juridische wijze van herstructureren. Als gevolg van de afsplitsing is de tussenholding immers de vennootschap waarin van oudsher altijd de onderneming werd gedreven.

Zo is deze vennootschap nog steeds aansprakelijk voor schulden uit de onderneming. Als bijvoorbeeld zou gekozen zijn voor een oprichting van de werkmaatschappij gevolgd door verkoop van de onderneming, dan had deze aansprakelijkheid niet bestaan. Dan was er dus wél een mogelijkheid geweest overdrachtsbelasting te voorkomen door de onroerend goed partij de tussenholding te laten verwerven.

TIJDIG STRUCTUREREN
Ook na de aankoop van de werkmaatschappij door de manager bleek op een ander punt dat niet tijdig was gestructureerd gelet op de fiscale regelgeving. Ter verhoging van de efficiency van de bedrijfsvoering en ter verlaging van de aankoopschulden, werd namelijk besloten een bepaald bedrijfsonderdeel (inclusief de circa 20 bijbehorende medewerkers) te verkopen aan een derde.

Omdat dit onderdeel niet in een afzonderlijke vennootschap was ondergebracht, werd de werkmaatschappij vennootschapsbelasting verschuldigd over de verkoopwinst (met name goodwill en stille reserves in voorraad).

Zou tijdig onderkend zijn geweest dat het beter is afzonderlijke bedrijfsonderdelen in aparte vennootschappen onder te brengen, dan had de verkoop van het bedrijfsonderdeel plaats kunnen vinden door de verkoop van de betreffende vennootschap, in plaats van de betreffende activa en passiva. Zo had belastingheffing bij de werkmaatschappij kunnen worden voorkomen.

Dit voordeel van verkoper betekent overigens wel een nadeel voor koper, omdat hij bij koop van een BV niet kan afschrijven over de gekochte goodwill en stille reserves. Dat kan bij koop van afzonderlijke activa wél. In de praktijk wordt dit verschil door middel van een latentie tussen partijen gedeeld. Uit dit alles blijkt dat de fiscale gevolgen van een bedrijfsverkoop veelal worden bepaald door keuzes die in het verleden reeds zijn gemaakt.

Oriënteer dan ook tijdig op alle (fiscale én juridische) aspecten van een bedrijfsstructuur met het oog op een mogelijke verkoop van de gehele of delen van de onderneming.

John Knevels Fb. en mr. Sven Verbruggen zijn beiden verbonden aan Van Oers Accountants en Belastingadviseurs in Breda. Reageren? j.knevels@vanoers.nl