Grensoverschrijdende fusie binnenkort mogelijk

Intussen zijn ook de andere EU-lidstaten bezig met dit wetgevingstraject, waarbij sommigen voorlopen op Nederland. Nu staan de kranten dagelijks bol van grote internationale fusies, zodat de vraag is wat dit wetsvoorstel voor nieuws brengt. Daarvoor moeten we een onderscheid maken tussen de verschillende soorten fusies.

Ten eerste is er de bedrijfsfusie, waarbij de ene onderneming het bedrijf van de andere overneemt. Bij deze fusie worden alle activa en passiva afzonderlijk overgedragen en dat brengt een complexiteit aan transacties met zich mee. Dit is ook meteen het grootste bezwaar tegen deze fusiemethode. Een andere methode is de aandelenfusie. Daarbij neemt de ene vennootschap de aandelen van de andere vennootschap over.

Voordeel hiervan is dat alleen een koopcontract voor de aandelen nodig is. Een voorbeeld is de recente overname van Tele2 door Versatel. De meest vergaande fusie is de juridische fusie. Daarbij smelten de betrokken vennootschappen volledig samen.

De volledige activa en passiva van de ene vennootschap (de verdwijnende vennootschap) gaan over, tegen uitruil of uitgifte van aandelen in de verkrijgende dan wel in een (nieuw) op te richten vennootschap. Over deze laatste fusievorm gaan het wetsvoorstel en dit artikel. Voor het gemak: we bedoelen in het vervolg met fusie de juridische fusie.

Fuseren in Europa
Op dit moment is de fusie weliswaar geregeld in ons Burgerlijk Wetboek, maar het maakt uitsluitend fusies mogelijk tussen dezelfde soort Nederlandse rechtspersonen. Stichtingen kunnen dus fuseren met stichtingen en BV’s met BV’s, maar combinaties zijn niet mogelijk. Evenmin is het mogelijk dat een BV fuseert met een Engelse Limited.

Op dit moment kan binnen de Europese Unie alleen grensoverschrijdend worden gefuseerd als de nationale wetten van de lidstaten dit faciliteren. Het Nederlandse recht is één van de rechtstelsels waar dit niet kan (net als in Zweden, Ierland, Duitsland, Griekenland, Finland, Oostenrijk en Denemarken).

Dat heeft verschillende ondernemingen er overigens niet van weerhouden om toch de grens over te gaan, maar daarvoor moeten allerlei gecompliceerde juridische constructies worden opgesteld. Zo worden vennootschappen geliquideerd om vervolgens een nieuwe vennootschap op te richten in een andere lidstaat.

Uiteindelijk is in 2005 een richtlijn aangenomen die grensoverschrijdende fusies in de EU mogelijk moet maken. De richtlijn biedt een juridisch raamwerk voor de wijze waarop een grensoverschrijdende fusie tot stand komt. Uitgangspunt is dat de betrokken vennootschappen ieder een eigen, nationaal traject moeten doorlopen die uiteindelijk samenkomen en resulteren in een fusie.

Uiterlijk in december 2007 moet de richtlijn door alle lidstaten zijn omgezet in nationale wetgeving. Vandaar de reden dat de minister zijn wetsvoorstel presenteerde. Mocht de wet niet op tijd van kracht worden, dan kan aan de richtlijn mogelijk directe werking worden ontleend.

Wetsvoorstel
Het wetsvoorstel wil specifieke grensoverschrijdende aanvullingen aanbrengen op de bestaande regeling van fusies in het Burgerlijk Wetboek. Net als de richtlijn beperkt het wetsvoorstel zich tot fusies tussen gelijksoortige (kapitaal) vennootschappen. Dus een Nederlandse BV kan straks fuseren met een Franse SARL, maar niet met een SA.

Wel biedt de richtlijn de mogelijkheid om het geldingsbereik uit te breiden naar andere rechtspersonen dan vennootschappen, zoals de stichting, maar nog geen van de Europese lidstaten heeft hiervan gebruik gemaakt.

Ook Nederland beperkt zich in het wetsvoorstel tot de NV en de BV. Zij het met één beperkte uitbreiding: een Europese coöperatieve vennootschap met zetel in Nederland kan straks fuseren met een coöperatie uit een andere EU-lidstaat.

De procedure om de fusie tot stand te brengen, lijkt sterk op de bestaande procedure voor Nederlandse fusies. Zo moet het voorstel tot fusie aan bepaalde inhoudelijke eisen voldoen, waarna het openbaar gemaakt moet worden zodat belanghebbenden (aandeel-houders, ondernemingsraad en schuldeisers) eventueel bezwaar kunnen maken.

Nieuw is het reguleren van medezeggenschapsrechten van werknemers. In de richtlijn werd een ingewikkeld compromis opgenomen, overgenomen uit de regeling voor de Europese Vennootschap. De regeling luidt kortweg als volgt: als tenminste een van de fuserende vennootschappen is onderworpen aan medezeggenschapsrecht, maar de verkrijgende vennootschap is gevestigd in een lidstaat waar dergelijke regels niet bestaan, dan moeten partijen onderhandelen over het alsnog invoeren van medezeggenschap.

Op  gelijksoortige wijze is dit opgenomen in het wetsvoorstel. Parallel aan deze procedure voor de Nederlandse vennootschap, moet de fusiepartner in zijn vestigingsland een procedure doorlopen gebaseerd op diens nationale wetgeving.

Correct verlopen
Vervolgens is het aan de notaris om te beoordelen of de fusieprocedure voor de Neder-landse vennootschap correct  is doorlopen. Op grond van de richtlijn moet iedere lidstaat een instantie aanwijzen die deze taak toebedeeld krijgt. In Nederland zal dit, voorlopig, de taak van de notaris blijven.

Als de verkrijgende of nieuw op te richten vennootschap in Nederland is gevestigd, vindt de uiteindelijke fusie in Nederland plaats. Dit betekent dat een Nederlandse notaris de fusieakte moet passeren waarna de fusie een feit is. In die akte moet de notaris verklaren dat aan alle procedurele vereisten van het totale fusietraject is voldaan – dus zowel het traject van de Nederlandse vennootschap als van de buitenlandse vennootschap.

De notaris hier kan echter niet verklaren dat de procedure in een andere lidstaat correct is afgewikkeld. Hij moet daarvoor een bevestiging krijgen van een instantie uit die andere lidstaat. Vooral van belang is de vraag welk recht van toepassing is op de fusie, onder andere in verband met rechten van aandeelhouders, schuldeisers of werknemers.

De richtlijn bepaalt dat tót aan het moment dat de fusie tot stand komt, de betreffende nationale rechtsstelsels van toepassing zijn. Daarna is het recht van de verkrijgende vennootschap van toepassing. Ter verduidelijking een voorbeeld: stel dat een Duitse GmbH en een Nederlandse BV willen fuseren, waarbij de BV de verkrijgende vennootschap is en de GmbH de verdwijnende.

Zowel de GmbH als de BV moeten ieder zelfstandig een fusieprocedure doorlopen, die is gebaseerd op hun nationale wet. Tijdens deze periode is ook het nationale recht van toepassing. Zo moet een aandeelhouder van de GmbH die zich verzet tegen de fusie, zich wenden tot de Duitse rechter op grond van het Duitse recht.

Ook de vraag óf en hoe de werknemers en de ondernemingsraad over de fusieplannen moeten worden ingelicht, is een vraag voor het nationale recht. Zijn de wederzijdse fusieprocedures doorlopen en heeft de Nederlandse notaris de fusie bekrachtigd, dan is vanaf dat moment Nederlands recht van toepassing op de (vergrootte) BV en daarmee ook op bijvoorbeeld aandeelhoudersgeschillen. Een eenmaal totstandgekomen fusie kan niet meer ongedaan gemaakt worden: het wetsvoorstel sluit de nietigheid en de vernietigbaarheid uit.

Praktisch gezien
Het wetsvoorstel is pas recent neergelegd bij de Tweede Kamer en het is nog onduidelijk wanneer het voorstel wet wordt. Intussen zijn ook de andere EU-lidstaten bezig met dit wetgevingstraject, waarbij sommigen voorlopen op Nederland. Zo treedt in Duitsland de wet voor grensoverschrijdende fusies waarschijnlijk op 1 april in werking.

Voor degenen die willen fuseren is het dus zaak dat de wetgeving van de fusiepartner de richtlijn eveneens geïmplementeerd heeft. Er bestaat enige discussie of grensoverschrijdend fuseren ook niet nu al mogelijk moet zijn, los van de richtlijn en de aanstaande wetgeving.

Deze discussie draait om het zogenaamde Sevic Systems-arrest van het Hof van Justitie van de EG. Dit arrest draaide om een fusie tussen een (verkrijgende) Duitse en een (verdwijnende) Luxemburgse vennootschap. Partijen hadden de (nationale) Fusieprocedures doorlopen en wilden de nieuwe Duitse vennootschap inschrijven in het Duitse handelsregister. Deze weigerde, omdat de Duitse wet het begrip van grensoverschrijdende fusies nog niet kent.

Het Hof oordeelde dat deze weigering in strijd was met het recht op vrije vestiging, omdat een ongeoorloofd onderscheid werd gemaakt tussen nationale en grensoverschrijdende fusies. Een dergelijk onderscheid is alleen gerechtvaardigd als daarmee algemene belangen beschermd worden. Het Hof noemde als voorbeelden van algemene belangen: de bescherming van schuldeisers, aandeelhouders en werknemers.

Overigens had Nederland zich in deze procedure aan de zijde van Duitsland geschaard. Beiden stelden dat eerst nationale wetgeving de mogelijkheid van grensoverschrijdende fusies moet bieden om de belangen van de betrokkenen te beschermen. Feit blijft dat, als een Nederlandse vennootschap grensoverschrijdend wil fuseren, de Nederlandse notaris dit moet bekrachtigen.

De vraag is of hij dat doet zolang de wet hierin niet expliciet voorziet. Bovendien kan de notaris de fusie blokkeren door te stellen dat algemene belangen beschermd moeten worden. Dit betekent dat het aangaan van een grensoverschrijdende fusie, louter gebaseerd op dit arrest, onzekerheden met zich meebrengt.

Voor wie daar niet op zit te wachten, brengt de wet op korte termijn uitkomst. Fusies tussen andere rechtspersonen dan vennootschappen moeten hun heil vooralsnog wél in het arrest of andere alternatieven zoeken. Naar verwachting gebruiken Europese vennootschappen de grensoverschrijdende juridische fusie straks veel.

Reeds nu zijn diverse vennootschappen bezig met de voorbereidingen van een dergelijke fusie, om direct tot actie over te kunnen gaan zodra de wet van kracht wordt. Reden is dat de grensoverschrijdende fusie de nodige voordelen biedt. De totstandkoming van de fusie is vooral procedureel van aard en daardoor relatief eenvoudig.

Met zo goed als één contract (het fusieplan) gaan de volledige activa en passiva over op de verkrijgende vennootschap. Het is niet nodig om afzonderlijke overeenkomsten te sluiten met wederpartijen voor de overname van lopende contracten. Ook de (contracten met de) werknemers gaan automatisch over op de verkrijgende vennootschap. De verdwijnende vennootschap wordt door de fusie, zonder een nadere liquidatieprocedure, ontbonden.

Concentreren
Deze procedure biedt met name voordelen voor multinationals die intern de vestigingen van hun diverse vennootschappen willen concentreren in bepaalde landen. In de landen van de verdwijnende vennootschappen kunnen zij eventueel nevenvestigingen aanhouden.

Bovendien zijn er diverse signalen dat het aantal fusies en overnames ook in de komende tijd blijft  stijgen, waarbij de grensoverschrijdende fusie een aantrekkelijk alternatief kan zijn. Overigens zijn voor de grensoverschrijdende fusie niet alleen juridische en administratieve argumenten te bedenken.

Door de mogelijkheid van de grensoverschrijdende fusie kunnen ondernemingen landen uitzoeken met een aantrekkelijk (fiscaal) vestigingsklimaat. Daarbij beschikt Nederland over goede papieren. Het is aan de nieuwe Tweede Kamer om het wetsvoorstel voortvarend te behandelen.

• Maja Bolè, advocaat vennootschapsrecht bij Wieringa Advocaten in Amsterdam