Geschil met toezichthouder? Kom op tijd in actie!

Een serie blogs over juridische zaken.

De procesbereidheid in veel sectoren in Nederland is laag (1,2). Bedrijven zijn vaak bang om op te komen tegen een handhavingsbesluit van ‘hun’ toezichthouder, bijvoorbeeld de AFM. Niet alleen vanwege de kosten die een bezwaar- of beroepsprocedure met zich meebrengen, maar vooral omdat zij de toezichthouder(s) niet tegen zich in het harnas willen jagen. De angst dat dit hun relatie met de toezichthouder schaadt, belet hen om actie te ondernemen. En dat is een begrijpelijke maar verkeerde veronderstelling. Maar welke gevolgen heeft de lage procesbereidheid?

Door Gerard Jong. Hij is consultant bij adviesbureau Charco & Dique en voormalig jurist en advocaat bij de AFM.

Elke sector is gebaat bij goed toezicht. Goed toezicht is op haar beurt weer gebaat bij een goede rechterlijke toets van de praktijk. In de alsmaar uitdijende financiële toezichtwetgeving wemelt het van de ‘principle based’ voorschriften. Je leest daarin wel wat je moet doen, maar vaak niet precies hoe. Rechterlijke interpretaties vormen dan een onmisbare bijdrage aan de rechtsontwikkeling en de rechtszekerheid voor de personen en bedrijven die onder toezicht staan. Deze worden in Nederland altijd gegeven door de gespecialiseerde rechters van de rechtbank Rotterdam (in beroep) en het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb, in hoger beroep). In die zin is het laatste woord niet aan de toezichthouder, maar altijd aan de rechter. Zo hoort het ook te zijn.

Een goed voorbeeld hiervan zijn de hoger beroepszaken van accountantskantoren EY en PwC uit 2018. Daarbij kwamen zij op tegen de bestuurlijke boetes die door de AFM waren opgelegd wegens het (volgens de AFM) niet voldoen aan hun wettelijke zorgplicht. PwC vond dat de AFM op basis van “een handvol fouten in vier controledossiers” niet kon concluderen dat zij daarin tekortschoot: “voor een goed oordeel moet de AFM ook onderzoek doen naar de organisatie van het PwC-kantoor, en niet alleen naar de door PwC opgeleverde controledossiers kijken.” Zowel de rechters van de rechtbank Rotterdam als die van het CBb waren dat met (EY en) PwC eens. Bij zo’n principieel verschil van inzicht zijn niet alleen de toezichthouder en de beboete ondernemingen, maar álle accountantskantoren die onder toezicht staan, gebaat zijn bij een rechterlijke interpretatie. Na de uitspraak van de hoogste rechter is er duidelijkheid voor iedereen. Eventueel kan die uitspraak voor de toezichthouder aanleiding vormen wijziging van wetgeving te bepleiten bij de wetgever. En dat is precies zoals deze ‘checks and balances’ in Nederland moeten werken.

In hoeverre schaadt zo’n proces de relatie met de toezichthouder?

Natuurlijk kan het zo zijn dat de onderlinge relatie daardoor enigszins onder spanning komt te staan. Maar in dit soort gevallen gaat het om ‘een professionele ruzie’ (beter gezegd: verschil van inzicht), horend bij het toezicht op de relatief vaak herziene, complexe en lastig te duiden financiële toezichtwetgeving. Soms is een rechter nu eenmaal nodig om een wet verder bij te schaven en de spelregels te verduidelijken. Of dit de relatie met de toezichthouder schaadt, heeft de instelling vooral zelf in de hand. Als zij het niet eens is met het oordeel van de toezichthouder en haar eigen zienswijze goed kan beargumenteren, hoeft dit de onderlinge relatie niet te schaden, integendeel.

Hoeveel kans op succes heeft een bezwaar- of beroepsprocedure?

Uit onderzoek (1) blijkt dat de kans op succesvol beroep bij de rechter een stuk groter is dan de kans op succesvol bezwaar bij de toezichthouder. Zo lag het aantal beroepschriften dat gegrond werd verklaard in de periode 2013-2017 rond de 40 procent (zowel voor de AFM als voor DNB). De ‘success rates’ van de bezwaarschriften (ontvankelijk, niet ingetrokken, gegrond) lag hier ruimschoots onder, respectievelijk 10 procent (DNB, 2011-2017) en 16 procent (AFM, 2014-2017). Kanttekening daarbij is dat het aantal bekende handhavingsbesluiten bij DNB te klein was (20 procent, 2011-2017) om een representatief beeld te kunnen geven.

Deze lage slagingspercentages roepen vragen op over het nut van het doorlopen van de bezwaarfase. De Algemene wet bestuursrecht (Awb) biedt weliswaar de mogelijkheid om in bepaalde gevallen het bezwaar over te slaan en rechtstreeks in beroep te gaan bij de bestuursrechter. Maar daar moet de toezichthouder dan wel mee instemmen en dat gebeurt in de praktijk maar zelden. In het geval van fundamentele verschillen van inzicht (‘we agree to disagree’) waarin de partijen het niet eens kunnen worden, zou het naar mijn mening beter zijn als de toezichthouders eerder instemmen met een verzoek tot rechtstreeks beroep. Dit scheelt beide partijen een hoop geld, tijd en moeite om een (finaal) rechterlijk oordeel te ontvangen over wat hen verdeeld houdt.

Wat doen de toezichthouders om juridische procedures te vermijden?

In de praktijk zien we dat financiële toezichthouders steeds vaker wegblijven van formele toezichtmaatregelen. Zij kiezen dan (eerst) voor informele toezichtmaatregelen, zoals een normoverdragend gesprek met de directie of een waarschuwingsbrief. Omdat dit geen formele besluiten zijn als bedoeld in de Awb, kunnen organisaties hier ook niet ‘formeel’ tegen in actie komen wanneer zij het er niet mee eens zijn.

Wat kunnen organisaties in zo’n geval het beste doen?

Ervan uitgaande dat de betreffende instelling zich (in grote lijnen) kan vinden in het oordeel van de AFM of DNB is het allereerst van belang om het geschonden vertrouwen van de toezichthouder zo snel mogelijk terug te winnen. Je moet de toezichthouder dus laten zien dat je het normoverdragend gesprek of de waarschuwingsbrief zeer serieus neemt en daarop aantoonbaar en tijdig de juiste actie(s) onderneemt. Als je echter niet naar behoren acteert op een informele toezichtmaatregel, dan zal deze vervolgens naar alle waarschijnlijkheid ‘omslaan’ naar een formele toezichtmaatregel, waartegen dus wel de mogelijkheid van bezwaar en beroep openstaat. Kan de instelling zich helemaal niet vinden in het ‘informeel’ gecommuniceerde oordeel van de toezichthouder, dan kan het raadzaam zijn een formele (handhavings)maatregel ‘uit te lokken’, door niet in actie te komen naar aanleiding daarvan. Uiteraard is het ook mogelijk om op informele toezichtmaatregelen te reageren. Deze reactie zal vervolgens in het toezichtdossier van de instelling worden opgenomen. Zorg er hoe dan ook voor dat je je op dit punt steeds goed, tijdig en deskundig laat adviseren.

Lees ook: Niet-financiële rapportage blijft niet geregeld

De blogs in deze serie:

• Wat te doen bij een handhavingsbesluit?
• Geschil met uw toezichthouder? Kom op tijd in actie!

Noten:
1. S.M.C. Nuijten, ‘Toezicht, handhaving en rechtsbescherming: nut en noodzaak van formaliteiten’, opgenomen in het preadvies ‘Rechterlijke toetsing van besluiten en handelingen van de AFM en DNB: trends en analyses’ zoals in oktober 2018 uitgebracht aan de Vereniging voor Financieel Recht.
2. G.P. Roth, ‘Rechtsbescherming tegen handelingen van DNB en AFM, Observaties uit dogmatisch én praktisch oogpunt’, OR 2016/48.

(foto: Andrea Piacquadio, Pexels)