Flexibilisering van het BV-recht

Vrij verkeer

Een bekend arrest van het hof was dat in de affaire ‘Überseering’ (2002). Het ging hier om een Nederlandse BV die in Duitsland gevestigd was en daar een contractspartner voor de rechter daagde.

Overeenkomstig het Duitse recht oordeelde die rechter dat de Nederlandse BV geen ‘standing in Court’ had, dus geen toegang had tot de rechter. Dit hing samen met het feit dat Duitsland, zoals de meeste Zuid-Europese landen, slechts rechtspersonen herkent en erkent als die zijn opgericht naar het recht van de werkelijke zetel, in ons geval dus naar Duits recht.

Het Europees Hof van Justitie oordeelde dat deze benadering niet in stand kon blijven, omdat dit leidde tot discriminatie van de BV die in Duitsland gevestigd was ten opzichte van een Duitse GmbH. Sinds die uitspraak staat vast dat het vrij verkeer van rechtspersonen binnen Europa gegarandeerd is.

Dat betekent dat, bijvoorbeeld, een Nederlandse ondernemer kan kiezen voor de rechtsvorm van de BV, maar evengoed voor de Engelse of de Franse tegenhanger van die rechtsvorm. En wanneer die ondernemer in Oegstgeest ervoor kiest om zijn onderneming onder te brengen in een Engelse L(imited)L(iability)P(artnershp) mag hem geen strobreed in de weg worden gelegd en wordt zijn vennootschap beheerst door Engels recht.

Darwin

Er ontstaat, door deze rechtspraak, dus vrijheid om te kiezen voor een buitenlandse rechtsvorm en dus ontstaat er concurrentie tussen rechtssystemen. En Darwin leerde al dat, bij concurrentie, de zwakkere systemen het moeten afleggen tegen het sterkste systeem.

Vanuit dit perspectief zijn alle Europese nationale wetgevers druk doende hun ondernemingsrecht aantrekkelijker te maken voor de consument, lees de ondernemer. Ook in Nederland zijn wij druk doende met het aantrekkelijker maken van ons BV-recht.

De BV is immers de rechtsvorm voor het MKB en vermeden moet worden dat de Nederlandse ondernemers in grote getale kiezen voor buitenlandse, aantrekkelijker rechtsvormen dan de Nederlandse BV. Dit verklaart de operatie ‘Vereenvoudiging en flexibilisering van het BV-recht’, een wetgevingstraject dat de BV-vorm beter passend moet maken voor de ondernemer in het Midden en Klein Bedrijf.

De liefhebbers kunnen de wetgevingsplannen bestuderen op de sites van Justitie en EZ onder het kopje ‘Flexibilisering’.

Prof. Mr. C.A. Schwarz is hoogleraar handels- en ondernemingsrecht aan de Universiteit Maastricht en partner bij Berk Accountants & Belastingadviseurs.