Fiscale aspecten van distressed debt

Overnames zijn in de afgelopen jaren overwegend met vreemd vermogen gefinancierd mede omdat door het hefboomeffect een hoog rendement kon worden behaald. De huidige economische crisis brengt echter pijnlijk aan het licht dat aan deze wijze van financiering grote risico’s zijn verbonden. Tal van schuldenaren zijn als gevolg van de crisis niet in staat aan de hoge rente- en/of aflossingsverplichtingen te voldoen.

Schuldeisers zien zich hierdoor genoodzaakt schuldvorderingen geheel dan wel gedeeltelijk af te waarderen tot (ver) onder de nominale waarde. Om de solvabiliteits- en liquiditeitspositie te verbeteren en het debiteurenrisico te reduceren, zijn investeerders en kredietverstrekkers soms bereid onvolwaardige schuldvorderingen, met een Angelsaksische term distressed debt genoemd, tegen (hoge) korting van de hand te doen.

Gespecialiseerde investeerders/ beleggers kopen dergelijke schuldpakketten. Soms echter, zullen ook de oorspronkelijke investeerders geïnteresseerd zijn in het tegen een korting kopen van leningen die opgenomen zijn in de structuur waarin ze ook investeren. Dit artikel schetst enkele gevolgen hiervan voor de vennootschapsbelasting.

Uitgangspunt
Een aantal investeerders (Fonds) heeft in het verleden een vennootschap (Target) overgenomen. De overname is gefinancierd met overwegend vreemd vermogen dat extern is aangetrokken op het niveau van een aantal (tussen) houdstervennootschappen dat daartoe speciaal is opgericht (hefboomstructuur). Het fonds heeft een aandeelhouderslening verstrekt. De structuur van deze zogenoemde leverage buy-out kan als volgt worden weergegeven.

Al dan niet door de rentebetalingen is de fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting van BV I, II , III en Target thans verlieslijdend. De schuldvorderingen op de BV II of BV III zijn daardoor afgewaardeerd, wellicht tot ver onder de nominale waarde of in ieder geval is de marktwaarde lager dan de nominale waarde. De geldleners overwegen het schuldenpakket geheel dan wel gedeeltelijk te verkopen tegen aanzienlijke korting.

Kansen en mogelijkheden
Voor de bespreking van de kansen en mogelijkheden van de (ver) koop van een schuldenpakket dat is gewaardeerd onder de nominale waarde kan onderscheid worden gemaakt tussen twee groepen kopende partijen. De verkopende partij kan besluiten het schuldenpakket (deels) te vergevolgen vreemden aan een andere derde partij (bijvoorbeeld gespecialiseerde investeerders) dan wel aan een verbonden lichaam.

Eerstgenoemde situatie zal in beginsel geen rigoureuze gevolgen hebben voor de heffing van vennootschapsbelasting. Immers, de geldverstrekker is en blijft een externe partij. Zoals hierna zal blijken, slaan de fiscale maatregelen ter beperking van renteaftrek doorgaans op rente betaald aan verbonden lichamen. Laatstgenoemde situatie, koop door een dergelijk verbonden lichaam, kan echter wel grote gevolgen hebben voor de heffing van vennootschapsbelasting.

De kopende partij kan vervolgens besluiten het schuldenpakket (deels) in stand te laten dan wel kwijt te schelden. Bij koop door een verbonden lichaam zal een dergelijke afweging worden gemaakt. Alvorens achtereenvolgens in te gaan op de mogelijke gevolgen voor de heffing van vennootschapsbelasting van beide alternatieven (zie onder ‘(Her)kwalificatie vermogen’ en ‘Renteaftrekbeperkingen bij in stand laten’ in dit artikel), volgt eerst een korte beschrijving van de fiscale kwalificatie van vermogen.

In het navolgende is koop door een verbonden lichaam van Target ons uitgangspunt. Tot slot van deze paragraaf merken wij nog op dat de fiscale maatregelen ter beperking van renteaftrek op dit moment worden heroverwogen (bijvoorbeeld een verplichte rentebox of zelfs volledige defiscalisering van ontvangen en betaalde rente aan groepsmaatschappijen). Aangezien nog geen echte voorstellen zijn gepubliceerd, laten we deze mogelijke veranderingen nu buiten beschouwing.

(Her)kwalificatie vermogen
Fusies en overnames kunnen woronvolwaardige den gefinancierd met eigen en vreemd vermogen. Op basis van de mate van risico bij vermogensverschaffing zijn verschillende tussencategorieën te onderscheiden. Dergelijke financieringsvormen kunnen kenmerken vertonen van zowel eigen als vreemd vermogen.

De wijze van financiering is echter fiscaal bezien niet neutraal. Op grond van fiscale wetgeving is slechts de vergoeding op vreemd vermogen aftrekbaar. De belastingwet kent verschillende mogelijkheden tot herkwalificatie. Daarom dient van geval tot geval te worden beoordeeld of fiscaal sprake is van vreemd dan wel eigen vermogen.

De civielrechtelijke kwalificatie van een geldlening vormt daartoe het uitgangspunt. Indien een vordering wordt gekocht door een verbonden lichaam gaat die vordering functioneren als aandeelhouderslening. Het is denkbaar dat de overige geldverstrekkers voor deze lening een achterstellingsclausule bedingen en/of afdwingen dat rente schuldig wordt gebleven (wordt ‘opgerold’). Mochten dergelijke aanpassingen in de oorspronkelijke leningsovereenkomst moeten worden gemaakt, dan zullen ook de herkwalificatieregels weer moeten worden bekeken.

Renteaftrekbeperkingen
De Nederlandse belastingwet voorziet echter in verschillende beperkingen met betrekking tot aftrek van rente op vreemd vermogen. Deze aftrekbeperkingen zien op rente betaald op leningen van verbonden lichamen of leningen van derden die als zodanig worden aangemerkt.4 Naast de regels rond schuldcreatie (bepaalde in de wet gespecificeerde transacties die met leningen worden gefinancierd5), kan op grond van zogenoemde thin capitalization wetgeving rente niet aftrekbaar zijn voor de vennootschapsbelasting.

Deze regels zijn zo uitgebreid, dat we hier een apart artikel aan wijden als de nieuwe wetsvoorstellen bekend zijn. In dit verband is van belang dat er een verschil is in toetsingsmoment. Of de regels rond schuldcreatie de aftrek van rente beperken, wordt getoetst bij het aangaan van de lening.

In de thin capitalization wetgeving wordt aan de hand van twee toetsen bepaald of sprake is van bovenmatige financiering met vreemd vermogen. Deze toetsen worden ieder jaar uitgevoerd. De toets onder de thin capitalization wetgeving is derhalve een continue. Indien (on)volwaardige vorderingen worden gekocht door een verbonden lichaam, kan dit dus problemen opleveren voor aftrekbaarheid van de rente voor de vennootschapsbelasting.

In ieder geval is er voor de thin capitalization toetsen meer schuld aan verbonden lichamen. Deze toetsen kunnen dus anders uitvallen. Ingeval sprake is van onvolwaardige schulden mede door verliezen bij de target, zal wellicht ook sprake zijn van een lager eigen vermogen zoals dit een rol speelt in deze toetsen.

Lager eigen vermogen en meer schuld aan verbonden lichamen: twee redenen om de thin capitalization wetgeving goed in de gaten te houden. Een belangrijke wijziging van een leningsovereenkomst (zoals de introductie van een achterstelling bij andere schuldeisers) kan inhouden dat de fiscus een nieuw toetsingsmoment heeft onder de regels rond schuldcreatie.

Een derdeschuld wordt door aankoop een lening van een verbonden lichaam. Sommige fiscale schrijvers menen zelfs dat alleen dit feit al een toetsingsmoment met zich meebrengt. De regels rond schuldcreatie zullen opnieuw moeten worden doorlopen om te bekijken of er sprake is van een beperking in aftrek van rente.

Er is echter nog een punt van aandacht als in de acquisitie al aandeelhoudersleningen opgenomen zijn. De fiscus kan zich in deze situatie op het standpunt stellen dat sprake is van onzakelijk lage rente. Immers, er lijkt sprake te zijn van een discrepantie tussen enerzijds de primaire rente van de aangekochte vordering en anderzijds het waarschijnlijk hogere percentage op een aandeelhouderslening.

Rentekosten op bepaalde nietzakelijke (laagrentende) geldleningen die zijn ontvangen van gelieerde lichamen zijn niet aftrekbaar voor de vennootschapsbelasting. Betoogd kan worden dat het rendement van voornoemde leningen puur vanuit economisch oogpunt bezien gelijk kan zijn. Immers, aangezien de lening is verkregen tegen een aanzienlijke korting, kan worden gesteld dat niet de nominale waarde maar de werkelijke waarde als uitgangspunt heeft te dienen voor de bepaling van het rendement. Aandacht is geboden.

Vordering kwijtschelden
Het formeel kwijtschelden van een schuld leidt voor de heffing van vennootschapsbelasting in beginsel tot een belastbare bate op het niveau van de schuldenaar. Om schuldsanering niet fiscaal te belemmeren, is de kwijtscheldingswinstvrijstelling in het leven geroepen. Op grond van deze regeling kan winst die wordt behaald met de kwijtschelding van een schuld worden vrijgesteld op het niveau van de schuldenaar, indien en voor zover die geen fiscaal compensabele verliezen heeft.

De kwijtschelding moet zakelijk zijn, te beoordelen vanuit de optiek van de crediteur. Bij de beoordeling van de zakelijkheid van een kwijtschelding is van doorslaggevend belang of de schuld voor verwezenlijking vatbaar is. Kwijtschelding op grond van aandeelhoudersmotieven kan worden aangemerkt als onzakelijk. Echter, het kwijtschelden van een schuld om aandeelhoudersmotieven wordt voor de heffing van vennootschapsbelasting aangemerkt als een zogenoemde informele kapitaalstorting en geldt dan niet als winst. Het verdient aanbeveling om een en ander goed te analyseren en te documenteren.

Afsluiting
Het kopen van ‘je eigen’ schuld tegen een korting biedt zeker goede mogelijkheden tot rendementsverbetering. In dit artikel hebben we enkele aspecten van dit soort transacties weergegeven. Renteaftrek en de vraag al dan niet kwijt te schelden zijn de meest in het oog springende fiscale aspecten. Een gedegen fiscale analyse en structurering is noodzakelijk.

Jan-Pieter van Niekerk en Ruud Ooms zijn beiden lid van de M&A Tax groep van KPMG Meijburg
& Co in Rotterdam.