Analyse Breken Tegenstrijdig belang

De zogenaamde ‘Mediasafe arresten’ uit de jaren negentig liggen nog vers in het geheugen. Een groep van vennootschappen sloot een rente- en saldocompensatieovereenkomst met een bank. Een van de betrokken BV’s (Mediasafe) werd daarbij vertegenwoordigd door haar enige directeur/99-procentsaandeelhouder. Materieel had de overeenkomst tot gevolg dat de BV hoofdelijk aansprakelijk werd voor schulden van de directeur/grootaandeelhouder. Deze overeenkomst hield wegens een tegenstrijdig belang geen stand en dit mocht aan de bank worden tegengeworpen. Het onderwerp ’tegenstrijdig belang’ is nog altijd actueel.

Er is een tegenstrijdig belang indien een directielid rechtstreeks contracteert met de vennootschap. Er kan ook sprake zijn van een tegenstrijdig belang indien een directielid belang heeft bij de contractpartij van de vennootschap of belang bij de desbetreffende transactie zelf. Anders gezegd: waar de persoonlijke belangen van een directielid een rol spelen bij activiteiten van de vennootschap, is potentieel sprake van een relevant tegenstrijdig belang.

Voor de vertegenwoordiging van een NV of BV bevat het Burgerlijk Wetboek een zeer concrete regel: “Tenzij bij de statuten anders is bepaald, wordt de vennootschap in alle gevallen waarin zij een tegenstrijdig belang heeft met een of meer bestuurders, vertegenwoordigd door commissarissen. De algemene vergadering van aandeelhouders is steeds bevoegd een of meer andere personen daartoe aan te wijzen.”

Ook als er maar één bestuurder is met een tegenstrijdig belang, zijn alle bestuursleden onbevoegd. Aan derden kan dit worden tegengeworpen, indien zij wisten van het tegenstrijdig belang of daarvan hoorden te weten. Met name dit ‘behoren te weten’ schept onzekerheid. In de praktijk wordt deze wettelijke regeling dan ook vaak ‘weggeschreven’ in statutaire bepalingen. Zo kan bepaald worden dat indien een directeur een tegenstrijdig belang heeft, de andere directeuren bevoegd blijven.

WASSEN NEUS
De wettelijke aanwijsbevoegdheid van de aandeelhouders geldt echter altijd bij tegenstrijdig belang, wat de statuten ook bepalen. Op basis van recente jurisprudentie van de Hoge Raad moet worden aangenomen dat de aanwijsbevoegdheid van de algemene vergadering geen wassen neus mag worden. Op het bestuur rust daarom een informatieverplichting jegens aandeelhouders. Op derden rust bovendien een zekere onderzoeksplicht naar het bestaan van een tegenstrijdig belang en de informatievoorziening aan aandeelhouders.

De praktijk heeft weer een eigen weg gekozen bij belangrijkere transacties. Zo kan aan het bestuur of aandeelhouders gevraagd worden te verklaren dat de aandeelhouders geen aanwijzing hebben gedaan voor een tegenstrijdig-belangsituatie. Vaak kan het problematisch zijn om aandeelhouders actief te betrekken. Er kunnen bijvoorbeeld minimale oproepingstermijnen gelden voor vergaderingen van aandeelhouders. Nog lastiger is de situatie voor beursvennootschappen, waar het bijeenroepen van een volledige aandeelhoudersvergadering de nodige voeten in de aarde heeft. Een actieve informatieverplichting van het bestuur jegens de aandeelhouders, gecombineerd met een zekere onderzoeksplicht van de contractuele wederpartij van de vennootschap kan praktisch dan ook tot onwerkbare situaties leiden.

De Hoge Raad zegt dat er slechts ‘in het algemeen’ sprake is van informatieplicht van het bestuur, maar is niet concreet over uitzonderingen. De code-Tabaksblat bevat de nodige best-practice-bepalingen ten aanzien van tegenstrijdig belang van het bestuur. Dit dient bijvoorbeeld gemeld te worden aan de voorzitter van de Raad van Commissarissen en andere bestuursleden en alle relevante informatie dient te worden verschaft. De code schrijft ook voor dat een transactie waarbij een tegenstrijdig belang speelt, wordt gepubliceerd in het jaarverslag. Het lijkt goed verdedigbaar dat strikte naleving van de code-Tabaksblat er eerder toe zal leiden dat het bestuur van een vennootschap de aandeelhouders niet vooraf zal behoeven te informeren over gevoelige transacties. Maar een blanco vrijbrief om de aandeelhouders in alle gevallen ‘over te slaan’ zal dit niet opleveren.

Mr. K. Breken is partner Banking & Finance bij advocatenkantoor Lovells