Waar zit de schuldenaar?

Door de Europese Insolventie-verordening uit 2002 zijn de risico's van een faillissement voor financiële instellingen en andere bedrijven moeilijker in kaart te brengen. De praktijk leert dat veel bedrijven dit probleem onderschatten.

Het kernbegrip in de Europese Insolventieverordening (voluit: de Europese verordening inzake grensoverschrijdende insolventieprocedures van 31 mei 2002) is het 'centre of main interest', ofwel het centrum van de voornaamste belangen, eenvoudigweg COMI genoemd. Daar waar een schuldenaar zijn COMI heeft, dat wil zeggen in die lidstaat waar het centrum van de voornaamste belangen van die schuldenaar is gevestigd, is de rechter bevoegd om ten aanzien van die schuldenaar een zogenaamde 'hoofdprocedure' te openen. Is ten aanzien van een bepaalde schuldenaar in een bepaalde lidstaat eenmaal een hoofdprocedure uitgesproken, dan geldt op grond van artikel 4 van de Europese Insolventieverordening dat niet alleen de hoofdprocedure zelf, maar ook de gevolgen daarvan worden beheerst door het recht van de lidstaat op het grondgebied waarvan de hoofdprocedure is geopend (de 'lex concursus').

Het is deze bepaling, in combinatie met de vaststelling van de staat waar het COMI van een bepaalde schuldenaar ligt, die maakt dat de Europese Insolventieverordening voor financiers (en daarmee ook voor hun klanten) verstrekkende gevolgen kan hebben. De vraag is of de financiële instellingen (en/of hun klanten) die geregeld zaken doen met leveranciers, afnemers, groepen van vennootschappen en overige bedrijven met grensoverschrijdende activiteiten, zich dit voldoende realiseren. Gold vóór de inwerkingtreding van de Europese Insolventieverordening immers nog dat rechtspersonen alleen in die lidstaat failliet konden worden verklaard waar zich hun statutaire zetel bevond, nu is het zo dat een rechtspersoon die statutair in Nederland is gevestigd ook naar buitenlands recht failliet kan worden verklaard, indien het COMI van die in Nederland opgerichte rechtspersoon in het buitenland ligt. Waar het COMI van een bepaalde schuldenaar ligt, staat niet op voorhand vast, met name niet indien een schuldenaar zich met grensoverschrijdende activiteiten bezighoudt of in meerdere lidstaten actief is.

Hoewel op grond van artikel 3 van de Europese Insolventieverordening ten aanzien van vennootschappen en rechtspersonen als uitgangspunt geldt dat het COMI vermoed wordt te zijn gevestigd in dezelfde plaats als waar de betrokken vennootschap of rechtspersoon haar statutaire zetel heeft, is dat vermoeden voor tegenbewijs vatbaar. En zo kan het gebeuren dat een in Nederland gevestigde dochtermaatschappij van een Italiaanse moedermaatschappij naar Italiaans recht failliet wordt verklaard, zoals bij een van de Parmalat-zaken is gebeurd, of dat voor een statutair in Engeland gevestigde vennootschap naar Nederlands recht het faillissement wordt uitgesproken.

LASTIGE ZAAK
Hoewel in de Europese Insolventieverordening aanknopingspunten te vinden zijn aan de hand waarvan het COMI van een bepaalde schuldenaar kan worden bepaald, worden deze door de rechters in de verschillende lidstaten op verschillende wijze uitgelegd. Zo is voor het antwoord op de vraag waar het COMI van een bepaalde schuldenaar is gevestigd in Engeland en Duitsland wel aansluiting gezocht bij de plaats van waaruit de centrale leiding van de schuldenaar wordt gevoerd. In Nederland baseert men zich daarentegen veelal op de plaats van waaruit de schuldenaar het contact met zijn schuldeisers onderhoudt. En zo blijft het voor schuldeisers lastig om de risico's van een faillissement op voorhand goed in te schatten.

De belangrijkste reden waarom het er niet eenvoudiger op is geworden om de risico's van een faillissement beter in te schatten, heeft zonder meer te maken met het feit dat vaak niet op voorhand is vast te stellen waar zich het COMI van een bepaalde schuldenaar bevindt. Dit betekent dat de financier van die schuldenaar er rekening mee zal moeten houden dat de schuldenaar naar buitenlands recht failliet wordt verklaard.

En hoewel dat niet in alle gevallen tot problemen hoeft te leiden, met name niet wanneer de financier zijn vordering op de schuldenaar door zakelijke zekerheden heeft gedekt (die zekerheden blijven in de regel onverlet, mits ze zijn gevestigd op goederen die zich op het grondgebied van een andere lidstaat bevinden), doen financiers (maar ook hun klanten zelf) er verstandig aan de risico's hiervan op voorhand goed in te schatten. Als hoofdregel geldt op grond van artikel 4 van de Europese Insolventieverordening immers dat niet alleen de hoofdprocedure zelf, maar ook de gevolgen daarvan worden beheerst door het recht van de lidstaat op het grondgebied waarvan de hoofdprocedure is geopend ('lex concursus'), en met de inhoud van dat recht is men doorgaans niet bekend.

Zo is het de lex concursus, en dus niet de 'lex contractus' - het recht dat op de onderlinge verhouding tussen de schuldeiser en schuldenaar zelf van toepassing is -, die bepaalt onder welke voorwaarden een beroep op verrekening kan worden gedaan en wat de regels zijn voor de verdeling van de opbrengst van de te gelde gemaakte goederen. Maar ook wordt op grond van deze lex concursus vastgesteld wat de rechten van schuldeisers zijn (zoals bijvoorbeeld financiers) die op basis van een zakelijk recht reeds gedeeltelijk zijn voldaan. De lex concursus bepaalt ook onder welke voorwaarden door de curator een beroep op de faillissementspauliana kan worden gedaan en dat risico kun je maar beter op voorhand inschatten.

TE LAAT
De praktijk leert dat niet alleen financiële instellingen en andere bedrijven vaak onvoldoende zijn voorbereid op de risico's verbonden aan het faillissement van een van hun klanten, zelfs indien bekend is dat de klant grensoverschrijdende activiteiten verricht, en zelfs indien bekend is dat de klant in meerdere landen actief is of vestigingen heeft. Hoewel kredietrisico's van een financiële instelling voor een belangrijk deel zijn in te dekken en hoewel het (voor de klant zelf) mogelijk is de oninbaarheid van vorderingen op derden te verzekeren, wordt in de praktijk niet zelden pas over dit soort zaken nagedacht als het eigenlijk al te laat is.

De inwerkingtreding van de Europese Insolventieverordening noopt betrokkenen er naar mijn idee toe hier verandering in te brengen. Juist vanwege de toegenomen onzekerheid omtrent het COMI van een bepaalde schuldenaar en daarmee omtrent het recht dat van toepassing zal zijn mocht die schuldenaar onverhoopt failliet gaan, zouden financiers hun risico's in dit opzicht op voorhand beter moeten inschatten. Voor financiers zal dat er mijns inziens op neerkomen dat zij, vaker dan nu de gewoonte is, gebruik zullen moeten maken van de zakelijke zekerheidsrechten die ons recht biedt, zoals het bezitloze of stille pandrecht, alsook de (stille) cessie.

Aan te raden is ook om vaker dan men nu doet gebruik te maken van het buitenlandse (zekerheids)recht. Een financier die leningen verstrekt aan een groep van vennootschappen waarvan bekend is dat ze weliswaar alle statutair in Nederland gevestigd zijn, maar deel uitmaken van een internationaal concern waarvan de centrale leiding in het Verenigd Koninkrijk zetelt, doet er verstandig aan zich af te vragen wat de consequenties zouden zijn wanneer die groep van vennootschappen in bijvoorbeeld Engeland failliet wordt verklaard. En datzelfde geldt eigenlijk voor de klant van de financiële instelling zelf.

Een bestuurder van een (statutair) in Nederland gevestigde vennootschap die grensoverschrijdende activiteiten verricht, zelfs in meerdere (Europese) landen gevestigd is en/of het contact met crediteuren vanuit het buitenland onderhoudt, doet er verstandig aan zich op voorhand te realiseren wat het voor de vennootschap, maar ook voor haar crediteuren, zou betekenen wanneer er naar dat buitenlandse recht een faillissement zou worden uitgesproken. Is dat eenmaal bekend of zijn de risico's daarvan beter in te schatten, dan kunnen de mogelijk nadelige gevolgen daarvan ook worden tegengegaan, al was het maar door van dat 'vreemde' recht waar mogelijk 'handig' gebruik te maken.    

M.H.R.N.Y. CORDEWENER is advocaat bij Lovells in Amsterdam