In het kader van de lastenverlichting voor het bedrijfsleven heeft het Europees Parlement op 13 november 2007 een richtlijn (2007/63/EG) aangenomen die er voor Nederlandse kapitaalvennootschappen kortweg op neer komt dat accountantscontrole bij fusies en splitsingen van N.V.'s achterwege kan blijven.

Dat kan overigens alleen als alle aandeelhouders van de betrokken vennootschappen daarmee instemmen. De richtlijn voegt daar nog aan toe dat ook houders van andere stemrecht houdende effecten in moeten stemmen, maar die kennen wij niet in onze wetgeving.

Deze richtlijn moet voor 31 december 2008 zijn geïmplementeerd in de Nederlandse wetgeving. Het reeds aanhangige wetsvoorstel bevat een zelfde regel voor B.V.’s en zal uiteraard ook van toepassing zijn op Europese Vennootschappen met statutaire zetel in Nederland. De bepaling ligt in lijn met de richtlijn van het Europese Parlement (2005/56/EG) die de grensoverschrijdende fusies mogelijk gaat maken.


ROL ACCOUNTANT
De rol van de accountant bij splitsingen en fusies in het huidige recht bestaat uit drie onderdelen.

Ten eerste moet hij bij een fusie of splitsing verklaren of de voorgestelde ruilverhouding van de aandelen naar zijn oordeel redelijk is. De ruilverhouding heeft voor de fusie betrekking op het aantal aandelen dat de aandeelhouder van de verdwijnende vennootschap verkrijgt in de verkrijgende vennootschap.

Voor de splitsing heeft de ruilverhouding betrekking op het aantal aandelen dat de aandeelhouders van de gesplitste vennootschap verkrijgen in de verkrijgende vennootschap. De bepaling van de ruilverhouding houdt uiteraard verband met de waardering van de verkregen onderneming ten opzichte van de waardering van de door fusie of splitsing ontstane ondernemingen.

De besturen van de vennootschappen kunnen zich bij die waardering bedienen van de waarderingsmethoden die in het maatschappelijke verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd. De voorgestelde ruilverhouding wordt publiek gemaakt in het fusie- of splitsingsvoorstel.

De gehanteerde reken- en waarderingsmethode(n) moeten in de toelichting op het fusie- of splitsingsvoorstel worden opgenomen. De toelichting is slechts voor aandeelhouders toegankelijk. Het is vervolgens de taak van de accountant om zich uit te laten over zijn oordeel over de toelichting en de daarin opgenomen methode(n).

Ten derde moet de accountant bij een fusie verklaren dat de waarde van het eigen vermogen van de verdwenen vennootschap tenminste overeenkomt met het nominale bedrag van de aandelen die de aandeelhouder van de verdwenen vennootschap verkrijgt in de verkrijgende vennootschap.

Bij de splitsing geldt een dergelijke bepaling voor het geval de splitsende vennootschap voortbestaat; de accountant moet dan verklaren dat het achterblijvende gedeelte van het eigen vermogen tenminste het overeenkomt met het gestorte kapitaal van de splitsende vennootschap.

Ten slotte heeft de accountant bij de splitsing nog een afzonderlijke taak waar hij dient te verklaren dat met het verkrijgen van het vermogen door de verkrijgende vennootschap, de nominale waarde van de aandelen die de aandeelhouders in de verkrijgende vennootschap verkrijgen is volgestort.
De rol van de accountant bestaat in hoofdlijnen dus uit drie punten.

1. Hij dient zich uit te laten over de redelijkheid van de ruilverhouding.

2. Hij moet zijn oordeel geven over de berekening van de ruilverhouding en de daarbij gebruikte rekenen waarderingsmethode(n).

3. Hij moet verklaren dat het eigen vermogen van de verdwijnende vennootschappen (in geval van fusie) of het eigen vermogen van de voorbestaande splitsende vennootschap (in geval van splitsing) tenminste overeenkomt met de nominale waarde van de respectievelijk nieuwe geplaatste aandelen of reeds geplaatste aandelen.

De huidige wet geeft een paar uitzonderingen op de bovenstaande verplichtingen als er bij de fusie geen nieuwe aandelen worden uitgegeven in het geval van een fusie van een vennootschap in haar moedervennootschap of tussen twee zustervennootschappen.

Voor de splitsing geldt de uitzondering waarbij de verkrijgende vennootschap bij de splitsing wordt opgericht en de splitsende vennootschap haar enig aandeelhouder wordt. In het laatste geval blijft slechts de verplichting voor een accountantsverklaring dat het nominale kapitaal bij oprichting is volgestort door de splitsing.


WETSVOORSTEL
De voorgestelde wetswijziging (TK 2007-2008, 31 334) komt er op neer dat – als alle aandeelhouders daarmee instemmen – er geen accountantsverklaring meer is vereist over de redelijkheid van de ruilverhouding en het oordeel over de berekening van de ruilverhouding en de daarbij gebruikte reken en -waarderingsmethode(n).

De accountantsverklaring of het eigen vermogen van de verdwijnende vennootschappen (in geval van fusie) of het eigen vermogen van de voorbestaande splitsende vennootschap (in geval van splitsing) tenminste overeenkomt met de nominale waarde van de respectievelijk nieuwe geplaatste aandelen of reeds geplaatste aandelen, blijft verplicht.

En bij splitsing blijft de accountantsverklaring over de volstorting van de verkregen aandelen in de nieuwe vennootschap verplicht. De overblijvende verplichte accountantscontroles dienen als zekerheid voor het publiek en kunnen daarom niet kunnen worden gewaived door de aandeelhouders.


OVERWEGINGEN
In de overwegingen bij de richtlijn wijst de Europese Commissie er op dat zij bij voorafgaand onderzoek constateerde dat N.V.’s jaarlijks ongeveer 1.800 fusies en splitsingen aangaan.

De kosten van een accountantsverklaring schat de commissie op EUR 3.500. Daarbij heeft ze wellicht miskend dat een groot deel van die fusies en splitsingen zijn vrijgesteld omdat ze zich in concernverband voordoen.

Verder lijkt het erop dat ze het aantal fusies en splitsingen van B.V.’s niet heeft meegeteld. Hoe het ook zij, de besparing is zeker groter dan de besparing die de Nederlandse wetgever berekende, want zij gaat er vanuit dat de kosten voor een accountantsverklaring slechts EUR 125 bedragen.

De vraag of het wenselijk is de mogelijkheid te scheppen deze accountantscontroles achterwege te laten is – denk ik – snel te beantwoorden. Immers, afgezien van de zogenaamde ruziesplitsing, schrijft de huidige wet voor dat de accountant verklaart of de ruilverhouding redelijk is.

De fusie kan gewoon doorgang vinden als de accountant van oordeel is dat de ruilverhouding niet redelijk is en hij een negatief oordeel geeft over de methode van de bepaling van de ruilverhouding.

In dat geval heeft de (minderheids) aandeelhouder die niet op die basis wil fuseren of splitsen het nakijken als hij geen bepalende invloed heeft op de algemene vergadering die tot fusie moet besluiten.

Hij heeft hooguit de optie om het besluit te laten vernietigen door de rechtbank vanwege het ontbreken van een redelijke grondslag voor dat besluit (2:15 BW) of vanwege gelijkheidsbeginselen.


ALLE AANDEELHOUDERS?
In het wetsvoorstel krijgt de (minderheids) aandeelhouder de kans zich uit te spreken over het achterwege laten van een (afdoende) accountantsonderzoek naar de ruilverhouding.

Is een aandeelhouder het er niet mee eens, dan moet een accountant worden gevraagd het nodige te verklaren. In de richtlijn voor de grensoverschrijdende fusie krijgt een aandeelhouder die niet aan de fusie wenst deel te nemen de kans om zich tegen betaling terug te trekken uit de vennootschap.

Zover gaat het aanhangige wetsvoorstel niet en de vraag rijst dan uiteraard of een dergelijke regel in de toekomst ook voor binnenlandse fusies en splitsingen geldt als de grensoverschrijdende fusie haar intrede doet.

Overigens dient die richtlijn ook op 31 december 2008 te zijn geïmplementeerd. Een volgende opmerking is wat onder ‘alle aandeelhouders’ moet worden verstaan. Het ligt voor de hand dat we daaronder tevens verstaan de houders van het stemrecht op die aandelen die zij als pandhouders of houders van vruchtgebruik hebben verkregen.

Het zou niet passen als de aandeelhouder (zonder stemrecht) bepaalt dat een fusie zonder accountantsverklaring plaatsvindt terwijl de pandhouder (lees: bank) over de fusie of splitsing moet stemmen. Uiteindelijk verkrijgt de pandhouder een pandrecht op de nieuwe aandelen die de aandeelhouder verkrijgt als gevolg van de fusie of splitsing.

Het wetsvoorstel en de toelichtende kamerstukken spreken zich daar niet over uit. Ten slotte lijkt het erop dat het met de kostenbesparingen wel meevalt. De vennootschappen blijven verplicht een uiteenzetting te geven over de bepaling van de ruilverhouding.

Daar zal men vaak nog de accountant voor willen raadplegen. Overigens wil de minderheidsaandeelhouder zich er ook van gewissen of hij een goede deal doet door mee te gaan in de voorgestelde fusie of splitsing. Daarvoor wint hij wellicht advies van een accountant in.
De wetswijziging draagt in ieder geval bij tot een flexibelere benadering van het fusie- en splitsingsproces.


Hans Avenarius, partner ondernemersrecht bij AKD Prinsen Van Wijmen. Reageren? [email protected]