Tegenstrijdige belangen bij de bestuurder van een Flex-bv

Hierover bericht de Nederlandse Beroepsorganisatie van Accountants.

De vennootschap moet beschermd worden tegen het risico dat een bestuurder of commissaris zich bij zijn handelen laat leiden door een persoonlijk belang. Tot 1 januari 2013 was het zo dat een bestuurder met een tegenstrijdig belang niet bevoegd was om de vennootschap naar buiten toe te vertegenwoordigen, tenzij de statuten anders bepaalden. Nu mag een bestuurder met een tegenstrijdig belang niet meewerken aan de totstandkoming van het besluit van het bestuur. Dit betreft zowel de voorbereiding van, als de uiteindelijke stemming over, een bestuursbesluit.

Wetswijziging legt meer nadruk op eigen verantwoordelijkheid bestuur
Met de invoering van de Wet bestuur en toezicht is meer nadruk komen te liggen op de eigen verantwoordelijkheid van het bestuur. Van de bestuurders wordt verwacht dat zij kunnen aantonen hoe de besluitvorming is verlopen. Het is dan ook raadzaam om overwegingen, overdenkingen en de daaruit voortvloeiende besluitvorming deugdelijk vast te leggen.

Een bestuurder kan zich tenslotte alleen aan de gedeelde verantwoordelijkheid (en aansprakelijkheid) onttrekken als hij kan aantonen dat hij niets kon doen aan het schadelijk handelen en hij voldoende heeft gedaan om dat te voorkomen. Het is dan ook aanbevelenswaardig om in ieder geval de volgende aspecten vast te leggen in de notulen:

– het bestuur heeft onderzoek verricht naar eventuele tegenstrijdige belangen;
– de bestuurder met een tegenstrijdig belang is buiten de voorbereiding en de stemming over het besluit gehouden;
– de raad van commissarissen/algemene vergadering is geïnformeerd over het (mogelijk) tegenstrijdige belang.

Hoe verhoudt deze wetswijziging zich tot de BV die geen Algemene Vergadering houdt?
Wanneer er slechts één bestuurder (directeur-grootaandeelhouder “DGA”) is en deze zich door een tegenstrijdig belang moet onthouden van besluitvorming, kan er geen bestuursbesluit worden genomen. Dat is een onwenselijke situatie; de beoogde transactie hoeft tenslotte niet nadelig te zijn voor vennootschap en wederpartij.

Daarom bepaalt artikel 2:239, zesde lid, van het BW dat in zo’n situatie de raad van commissarissen een besluit kan nemen. Als er geen raad van commissarissen is dan wordt het besluit door de aandeelhoudersvergadering (de DGA) genomen. In de statuten kan van deze bevoegdheidsverdeling worden afgeweken. Het is de verantwoordelijkheid van de vennootschap om te bepalen welke gang van zaken wenselijk is.

Bron: NBA