Risk & Insurance due diligence tijdens overname

Wanneer een bedrijf overgenomen wordt, dan heeft de koper een aantal belangen die veilig gesteld moeten worden vóór hij zijn handtekening zet. Daartoe wordt altijd een due diligence uitgevoerd. Bij de wat grotere overnamen of in wat risicovollere sectoren is een risk & insurance due diligence een noodzakelijk onderdeel van het totale due diligence proces. Andere due diligence adviseurs geven geen antwoord op vragen als:

· Zijn er openstaande schaden/ claims en wat is dan het bedrag wat de mogelijke nieuwe eigenaar voor zijn rekening kan krijgen na het sluiten van de deal. Of is de claim verzekerd?
· Hoe beïnvloeden de ’total costs of risks’ de toekomstige cashflow na de acquisitie?
· Wanneer men aansprakelijkheden uit het verleden aanvaardt, bieden de verzekeraars uit het verleden dan ook verhaal of zal dit uit de toekomstige cash flow betaald moeten worden?
· Welke ‘pijnpunten’ in de onderhandelingen kunnen de sfeer van de onderhandelingen zo bederven dat de deal in gevaar komt en zijn er mogelijkheden om die ‘pijnpunten’ naar de verzekeringsmarkt te transfereren?

Lopende schaden / claims

Op de eerste plaats moeten natuurlijk de lopende schaden geïnventariseerd worden. Vervolgens wordt bezien hoe met de schade moet worden omgegaan. Zitten er bijvoorbeeld lopende bedrijfsschaden bij, dan is voorzichtigheid troef. Want als dat zo is, zal de koper lang niet altijd de gehele bedrijfsschade uitgekeerd krijgen ook al wordt dit wel zo tussen koper en verkoper afgesproken. Soms betaalt de verzekering slechts over een zeer beperkte periode schadevergoeding.

Wanneer bijvoorbeeld een bedrijfsschadeverzekering afgesloten is met een uitkeringsperiode van 104 weken, is dat normaal gesproken ruim voldoende om de gederfde inkomsten over de periode waarover schade geleden wordt door de verzekeraar te laten dragen. Meestal heeft de polis een standaardbepaling die in geval van eigendomsovergang resulteert in een verkorte uitkeringsperiode van bijvoorbeeld 13 weken.

Als dat zo is, dan moet goed geregeld worden wie de schade voor zijn rekening neemt die niet vergoed wordt. Hoewel dit een gebruikelijke bepaling is bij bedrijfsschadeverzekeringen, wordt er in de praktijk vaak geen juiste conclusie getrokken uit de bestaande polis. Een verzekerings deskundige brengt dit probleem aan het licht waardoor partijen een jarendurende rechtszaak kunnen voorkomen.

De noodzaak van een risk & insurance due diligence wordt nog pregnanter wanneer op zoek gegaan wordt naar ‘hidden liabilities’. Naast het in beeld brengen van de lopende schaden, is het doorvragen naar mogelijke exposures van groot belang. Bijvoorbeeld wanneer een bedrijf in constructies, automotive of dergelijke zit is het boven water krijgen van bijvoorbeeld asbest exposures in het verleden – soms wel tot 20-30 jaar terug – van groot belang.

Een ander voorbeeld van een ‘hidden liability’ bij internationale overnamen zijn de voorzieningen die getroffen zijn voor niet verzekerde zaken. In één concrete zaak die de Aon Mergers & Acquisitions Group heeft gedaan, was o.a. de productaansprakelijkheid niet verzekerd. Op zich kan dat natuurlijk prima, maar dan moeten de voorzieningen die daar voor worden aangehouden wel adequaat zijn. Volgens onze berekeningen was er echter $ 25.000.000,- te weinig voorzien.

Aansprakelijkheden uit het verleden

Als kopende partij zal u er naar streven om geen verplichtingen uit het verleden te aanvaarden. De verkoper wil echter na de verkoop van nature geen aansprakelijkheden voor zijn verkochte onderneming hebben. Hoe dit in het koop-/verkoopverdrag zijn beslag krijgt is afhankelijk van de onderhandelingspositie van de partijen.

In het geval de kopende partij verplichtingen/ aansprakelijkheden uit het verleden meeneemt na de closing, moet vastgesteld worden of de verzekeringen uit het verleden (van voor de closing) verhaal bieden. Drie elementen zijn daar o.a. voor van belang: 1) op wiens naam zijn de polissen afgegeven, 2) wat voor type polis is het en 3) biedt de verzekeraar nog verhaal?

Los van alle nuances die mogelijk zijn, is het over het algemeen zo dat veel polissen op naam van de moedermaatschappij van de verkoper zijn aangegaan. Wanneer dan één of meerdere dochters verkocht wordt, kan de verkochte dochter uiteraard niet meer claimen onder de oude polis. Zijn de polissen echter afgegeven op naam van de dochtermaatschappijen die verkocht worden zelf, dan blijven de meeste polissen wel in stand en kan daar dus ook voor het verleden onder geclaimd worden.

Het type polis is van belang, omdat ‘claims made’ polissen geen verhaal bieden aan de nieuwe eigenaar. Bij een dergelijke polis moet de schade binnen de geldigheid van de polis geclaimd worden. Bij een ‘occurence polis’ zijn er soms wel mogelijkheden om te claimen als de schadeoorzaak voor het eindigen van de polis ligt.

De derde belangrijke factor is of de verzekeraar uit het verleden vandaag en in de naaste toekomst nog wel in staat is om zijn financiële verplichtingen na te komen. Na de zware verliezen van verzekeraars in de afgelopen jaren op hun beleggingen en de grootste schade ooit in de verzekeringsgeschiedenis (Word Trade Center) is dit zeker een factor die onderzocht moet worden. Door een deskundige in te schakelen wordt voorkomen dat u wel claim uit het verleden aanvaardt, maar daar geen of onvoldoende dekking voor heeft.

Cash flow implicaties risicoafwenteling

Iedereen die investeert wil van tevoren een zo exact mogelijk beeld hebben van zijn toekomstige cashflow. De risicofinanciering kan daar een belangrijk verschil in maken. Zeker in deze huidige harde markt komen wij premiestijgingen van soms wel 400% tegen. Vaak blijft het daar niet bij. De harde markt is niet beperkt tot premiestijgingen maar ook tot harde preventie eisen van verzekeraars. Tel bij de toekomstige cash-outs ook nog deze capital expenditure (capex) op en de kosten beginnen al significant van de huidige verlies- en winstrekening af te wijken. Bij deze capex moeten wij in relatie tot verzekeringen bijvoorbeeld denken aan sprinklerinstallaties al dan niet met bijbehorende bouwkundige aanpassingen of milieuvoorzieningen om het bluswater op te vangen, zodat dat niet direct de rivier in loopt, etc.

Tot slot dienen wij bij carve-outs (een bepaalde business unit wordt uit het grotere concern verkocht) rekening te houden met het verlies van bulk buying power.
Dit resulteert soms gecumuleerd in een stijging van de total cost of risks van 5% EBITDA pre-closing tot 11% na closing. Materieel genoeg om in de investeringsbeslissing rekening mee te houden.

Deal facilitators

Tijdens de contractsonderhandelingen over het verkoopcontract is één van de moeilijke punten vaak welke garanties gegeven moeten worden en tot welk bedrag.

Een concreet voorbeeld daarvan kwam aan de orde tijdens een overnametraject. Het bleek dat de verkopende holding niet echt in goede doen was en de opbrengsten van de verkoop van haar dochter dringend nodig had voor haar bedrijfsvoering. De kopende partij stond er echter op dat er een aantal garanties (‘warranties’) gegeven werd.

Dan wordt het dus belangrijk een goede verhaalsmogelijkheid te creëren wanneer de garanties geschonden worden. Het is immers wel aardig garanties van de verkoper te krijgen, maar wat zijn die waard als je daarover moet gaan procederen tegen een bijna insolvabele verkoper? Een traditionele mogelijkheid is dat de verkoper een bankgarantie bij zijn bank regelt waarop de koper zich kan verhalen als blijkt dat niet aan de gegeven garanties voldaan wordt. In onze casus is dat echter moeilijk, want de bank van de verkoper wil uitsluitend meewerken wanneer er contrazekerheden gesteld worden. Dat is niet in het belang van de verkoper, omdat hij dan nog steeds het geld niet direct voor zijn onderneming kan aanwenden. Een andere traditionele oplossing is een escrow, waarbij het geld geblokkeerd op de bankrekening blijft staan tot de periode voorbij is waarover de garanties gegeven worden. Inderdaad; ook geen oplossing voor de onderhavige casus en een gedeeltelijk uitgestelde betaling van de verkoopprijs al helemaal niet.

Een niet traditionele oplossing

De niet zo traditionele oplossing lag op de verzekeringsmarkt. Ons advies was om in dit geval een ‘Warranty & indemnity’ verzekering af te sluiten. De gegeven ‘warranties’ worden dan verzekerd. De grote voordelen van deze oplossing zijn evident:

– De verkoper loopt niet het risico dat hij een -gedeelte van – de overnamesom kwijtraakt bij een schending van de garantie (risicotransfer d.m.v. verzekering);
– De verkoper kan direct over de gehele overnamesom beschikken nu een zekerheidsstelling niet meer noodzakelijk is (zekerheidsstelling d.m.v. verzekering);
– De koper heeft in geval van schending van een garantie als begunstigde een verhaalsrecht bij een zeer solvabele verzekeraar. Omdat wij ook nog een fraudedekking erbij geregeld hadden, was zelfs eventuele fraude door de verkoper meeverzekerd.

Naast het omzeilen van het probleem van de insolvabele verkoper kan het ook zo zijn dat de koper en verkoper het wel eens zijn over de inhoud van de garanties, maar niet tot welk bedrag verhaal geboden moet worden. De verkoper wil bijvoorbeeld maar 5 miljoen garantie geven, maar de koper wil bijvoorbeeld 50 miljoen garantie hebben. In plaats van de deal af te laten springen, kan men dit verschil op de verzekeringsmarkt onderbrengen middels een zogenaamde ‘Cap warranty enhancement’.

Prijs

“Misschien wel een mooie oplossing, maar tegen welke kosten?” is natuurlijk een gerechtvaardigde vraag. In het bovengenoemde – natuurlijk bewust anoniem gehouden – voorbeeld – werden de gegeven garanties niet alleen begrensd door de looptijd, maar ook in bedrag. Dat was 25% van de dealprijs. De premie van 4% over deze 25%. Ergo; voor 1% van de dealprijs was iedereen tevreden. Helemaal omdat de opportunity costs voor de meer traditionele vormen van zekerheidsstelling aanzienlijk zouden zijn geweest.

Ruimere toepassingen van de ‘Warranty & Indemnity insurance

De toepassingsmogelijkheden van deze verzekeringen zijn veel ruimer. Enkele voorbeelden:
· De directeur groot aandeelhouder wil zijn onderneming verkopen zonder het risico te lopen om in de toekomst te procederen / geld te moeten betalen voor claims onder garanties;
· Het private equity fonds wil haar portfolio company verkopen met een zo hoog mogelijke opbrengst. Dat kan alleen maar gerealiseerd worden door het geven van garanties. Het fonds kan echter niet langer het fonds
openhouden (closed end of ter wille van het rendement – IRR -);
· De verkoper wil zijn kredietwaardigheid niet aantasten als gevolg van latente aansprakelijkheden welke door het afgeven van garanties in het leven worden geroepen;
· De verkoper wil een bepaalde garantie alleen maar geven wanneer deze verzekerd wordt.

Tot slot
Er zijn nog talloze andere zaken die een Risk & Insurance audit aan het licht brengen:

· Moet de nieuwe investeerder in zijn toekomstige cash flows rekening houden met hogere kosten voor verzekeringen, risk management en door verzekeraars geëiste preventiemaatregelen?
· Is de captive (‘in huis verzekeraar) voldoende gekapitaliseerd om lopende claims te kunnen betalen?
· Krijgt de advocaat de juiste aanwijzingen voor verzekerings-kwesties in de
koop-/verkoopovereenkomst?

Overigens zijn er op het gebied van de deal faciliterende verzekeringen ook ’tailor made’ oplossingen zoals:
· Belastingen; de fiscalist van de verkoper heeft een gewaagde constructie toegepast en de koper wil niet het risico lopen dat de belastinginspecteur na de deal met een claim bij hem komt
· Patenten; zijn deze nog geldig?
· Vergunningen; hebben wij alle benodigde vergunningen en zijn deze nog niet verlopen?
· Bestaande claims; gedurende het verkoopproces is een rechtszaak aanhangig tegen de target, maar niemand weet hoe groot de uiteindelijke aansprakelijkheid zal zijn.

Er zijn dus vele mogelijkheden die een deal makkelijker maken. Ja, zelfs mogelijk maken. Het is altijd verstandig om een risk & insurance audit voor de closing te laten uitvoeren en advies in te winnen bij ervaren risk consultants over deal faciliterende verzekeringsoplossingen.

mr. Dirk van der Meulen, managing director Aon Mergers & Acquisitions Group en
mr. Henk Bijl, continental head transactional liability insurances AMAG