Risico’s bij renteswaps in het MKB

In april van dit jaar berichtte het Financieele Dagblad nog dat alle renteswaps in het MKB gezamenlijk een negatieve waarde van maar liefst EUR 4 miljard zouden vertegenwoordigen. Bovendien publiceerde de toezichthouder, de AFM, naar aanleiding van alle commotie, aanbevelingen aan de banken voor een passende dienstverlening aan het MKB met betrekking tot rentederivaten.

Recentelijk kende de rechtbank Oost-Brabant een fors bedrag aan schadevergoeding toe aan een MKB’er die zich met de risico’s verbonden aan een renteswap geconfronteerd zag. Dit leidde zelfs tot Kamervragen aan minister Dijsselbloem. Ook het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch boog zich zeer recent over de vraag of een bank haar zorgplicht had geschonden bij het afsluiten van een renteswapovereenkomst. Hiermee werd voor het eerst in hoger beroep een principiële uitspraak gedaan over deze actuele kwestie(*1). 

Renteswaps dienen om het renterisico van een variabele rentende lening af te dekken. Met het afsluiten van een renteswapovereenkomst wordt de variabele renteverplichting als het ware ‘geruild’ tegen een vaste renteverplichting. Immers, met de swap ontvangt de klant van de bank de variabele rente en moet de klant aan de bank een vaste rente betalen. De vordering van de bank tot betaling van de variabele rente uit hoofde van de oorspronkelijke kredietovereenkomst wordt verrekend met de even grote betalingsverplichting van de bank uit hoofde van de renteswapovereenkomst. 

Hoewel de renteswap ondernemers de mogelijkheid biedt om een voor hen belangrijk en reëel risico af te dekken zijn aan de renteswap zelf ook risico’s verbonden. Wanneer immers de variabele rente lager is dan de vaste rente ontwikkelt de renteswap voor de koper een negatieve waarde. Bij tussentijdse beëindiging van de renteswap, bijvoorbeeld als gevolg van vervroegde aflossing van het oorspronkelijke krediet, wordt deze negatieve marktwaarde – die tot forse bedragen kan oplopen – door de bank in rekening gebracht. 

Dit was ook aan de hand in de gevallen die aan de rechtbank Oost-Brabant en het gerechtshof ’s-Hertogenbosch voorlagen. In de rechtbankzaak is de reden van beëindiging (van het krediet en de renteswap) dat de vrouw van de ondernemer (een melkveehouder) eindelijk instemt met zijn emigratiewens. In de hofzaak is een overstap naar een andere bank aan de orde. 

De bancaire zorgplicht: informatie-/waarschuwingsplicht

Zowel de rechtbank als het hof zijn van oordeel dat de banken hun klanten indringend en in niet mis te verstane bewoordingen dienen te waarschuwen voor de aan de renteswap verbonden risico’s. De bank dient zich daarbij zelfs in voldoende mate ervan te vergewissen dat de ondernemer zich van deze risico’s “daadwerkelijk” bewust is. Zowel rechtbank als hof oordelen dat de bank dit onvoldoende heeft gedaan.

Hoewel uit de aan de ondernemer verstrekte brochures (bij het aangaan van de renteswapovereenkomst) blijkt dat aan renteswaps risico’s verbonden zijn in geval de renteswapovereenkomst tussentijds wordt beëindigd, is dat volgens het hof niet voldoende. Uit de waarschuwing blijkt immers niet expliciet dat indien na het afsluiten van de renteswaps de basisrente sterk daalt tussentijdse beëindiging in dat geval tot onverwacht hoge kosten leidt. De gegeven waarschuwing is volgens het hof dus onvoldoende indringend.

Daarnaast had de bank de klant nogmaals op indringende wijze dienen te waarschuwen op het moment waarop de klant te kennen gaf de kredietovereenkomst te beëindigen. Op dat moment werd voor de bank immers duidelijk dat het aan de renteswap verbonden risico zich zou verwezenlijken, aldus het hof. Ook omdat de bank naliet een dergelijke waarschuwing te geven heeft de bank haar zorgplicht geschonden. Hoewel het hof nog geen oordeel kan geven over de hoogte van de geleden schade, geeft dit arrest de in het gelijk gestelde ondernemer wel een goede onderhandelingspositie met de bank. 

In de zaak die aan de rechtbank Oost-Brabant voorlag bestond bij de klant een verkeerd inzicht over de aan de renteswap verbonden voorwaarden. De melkveehouder was in de veronderstelling dat de beëindigingspremie enkel verschuldigd zou zijn bij bank- of bedrijfsovername en niet bij bedrijfsbeëindiging (ten gevolge van emigratie). Hij meende dat de voorwaarden voor aflossing van het krediet bij bedrijfsbeëindiging ook op de renteswap van toepassing zouden zijn. Dat kon hij ook menen, nu de bank enkel met hem gesproken had over een beëindigingspremie in geval van wisseling van bank of bedrijfsovername.

De zorgplicht dient er nou juist toe de klant tegen een verkeerd inzicht in de toepasselijke voorwaarden te beschermen, aldus de rechtbank. Zodoende oordeelt de rechtbank dat de bank de op haar rustende zorgplicht heeft geschonden. 

Veertig procent van de geleden schade komt volgens de rechtbank echter wel voor eigen rekening van de klant. Van de klant mocht immers, ook al had de bank hem onvoldoende gewaarschuwd, wel worden verwacht dat hij, voordat hij de overeenkomst aanging, zich zou inspannen om de renteswap constructie te begrijpen en zo nodig navraag zou doen. Het resultaat is dat de bank een schadevergoeding van bijna € 170.000 aan de klant dient te betalen.

Uit de uitspraken van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch en de rechtbank Oost-Brabant volgt dat op banken een verregaande waarschuwingsplicht rust met betrekking tot de aan een renteswap verbonden risico’s. Zelfs wanneer een bank de risico’s wel heeft genoemd en/of ter sprake heeft gebracht kan het zijn dat de bank haar zorgplicht heeft geschonden omdat de waarschuwing niet indringend genoeg en/of niet duidelijk genoeg was. Met deze uitspraken lijken de kansen voor ondernemers in het MKB te zijn toegenomen om (een deel van) de aan een renteswap verbonden schade met succes op de bank te verhalen.

*1. Zie http://www.afm.nl/~/media/Files/publicatie/2014/aanbevelingen-rentederivatendienstverlening.ashx

  

*2. De uitspraken zijn te raadplegen op www.rechtsspraak.nl: ECLI:NL:GHSHE:2014:1052 en ECLI:NL:RBOBR:2014:1415.