Mismanagement: Peentjes zweten

De Hoge Raad heeft hen zo goed als onkwetsbaar gemaakt. Alleen geknoei in de boeken blijft linke soep. Ontslagen worden als cfo is al erg genoeg, maar daarmee hoeft de ellende nog niet voorbij te zijn. Er kan nog een beschuldiging van mismanagement achteraan komen. Zeker als de onderneming beloften niet weet waar te maken en moeite heeft om te verantwoorden hoe de vork precies in de steel zit. Het woord mismanagement valt de laatste jaren snel. Zo broeden veel teleurgestelde beleggers na het ineenstorten van de beurskoersen op manieren om een deel van hun verlies te verhalen op bestuurders. De financiële topman is dan al gauw een in het oog springende prooi. De Vereniging van Effectenbezitters (VEB) is er bijvoorbeeld van overtuigd dat de top van het failliete Landis zich schuldig heeft gemaakt aan mismanagement. Zij heeft in mei de Ondernemingskamer gevraagd een onderzoek in te stellen. Hardnekkige geruchten stellen dat Landis zou hebben verzuimd schulden van miljoenen dollars in de boeken te hebben gezet. Ook zou een vordering op Lucent geruild zijn tegen het gratis beschikbaar stellen van technisch personeel op afroep. Verder zou Landis buitenlandse deelnemingen die voor een bedrag aan betaalde goodwill op de balans staan, te hoog hebben gewaardeerd. Een Zweedse deelneming heeft nooit een stuiver ontvangen voor geleverde diensten. “Geen flauw idee waar die verhalen vandaan komen,” zo wuifde cfo John Bus vorig jaar de aantijgingen weg. “Landis houdt zich volledig aan de regels die hiervoor gelden.” Nog geen maand later werd Bus op straat gegooid door de Raad van Commissarissen. Hij is niet de enige cfo die op de blaren moet zitten nadat een bedrijf de kwade reuk van mismanagement verspreidde. Zo moest Henk Visser, cfo van Nuon, eerder dit jaar zijn koffers pakken omdat hij van een knoeiboel van de financiën zou hebben gemaakt. Twee jaar geleden had hij zich nog lopen verlekkeren op een beursgang van het nutsbedrijf. “In Oostenrijk is het bewijs geleverd dat zo’n operatie kan slagen,” jubelde hij. Hij had al rekensommen gemaakt over de mogelijke beurswaarde. Tien miljard gulden zou Nuon moeten kosten. Zijn gecijfer was echter te onnavolgbaar. Accountantskantoor PricewaterhouseCoopers is met een legertje mensen bezig vrijwel alle cijfers opnieuw te bekijken. Duidelijk was wel dat de resultaten van Nuon zelfs de directie behoorlijk tegenvielen. Visser had al eens eerder negatief de aandacht getrokken met een banklening van Citibank ter waarde van een miljard euro. Hij zou hebben nagelaten Nederlandse banken te betrekken bij de voorinschrijving. Die weigerden dan ook om mee te doen. De kosten van de lening zouden daardoor veel te hoog zijn geworden.

Blote billen
Het rijtje met ontslagen cfo’s die met de billen bloot moeten kan nog langer worden. In 2001 kwamen bij de Ondernemingskamer zestien verzoeken binnen om wanbeleid vast te stellen bij bedrijven, zeven meer dan in 2000. KPNQwest, VIBA, Laurus, Rodamco, HBG, ze zijn allemaal in verband gebracht met mismanagement. Er zijn dan ook heel wat gewezen en zittende cfo’s die peentjes zweten in afwachting van dat wat komen gaat. “Men kan de Ondernemingskamer verzoeken tot het instellen van een enquêteprocedure als er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan juist beleid van de desbetreffende onderneming,” legt griffier Karin van de Vorst uit. “Als wij ook denken dat die gegronde redenen aanwezig zijn, wordt er een onderzoek bevolen en komen wij op een gegeven moment met een rapport.” In een aantal gevallen heeft de Ondernemingskamer inderdaad wanbeleid gesignaleerd. Zoals bij Laurus. De Ondernemingskamer kraakte de omvorming van de winkelmerken tot één Konmar-formule. Ook bij HBG stelde de Ondernemingskamer vorig jaar wanbeleid vast. Het bedrijf had ten onrechte nagelaten de Algemene Vergadering van Aandeelhouders te consulteren over het overnamebod van Boskalis, voorafgaande aan de joint venture met Ballast Nedam. Bij VIBA werd eveneens wanbeleid vastgesteld, nadat dit bedrijf had nagelaten om een belang van ruim 32 procent in de eigen onderneming op te nemen in de jaarrekening. De Ondernemingskamer stelde ook wanbeleid vast bij Rodamco North America. Op niet minder dan vier onderdelen kreeg dit beleggingsbedrijf een veeg uit de pan van de Ondernemingskamer.

Torenhoge boetes
Zo’n bevinding van de Ondernemingskamer is nog maar het begin van een lange procedure. Na de vaststelling is de gewone rechter aan de beurt. “Daar hoort de schadevraag thuis,” vervolgt Van de Vorst. Na zo’n enquête zijn er twee routes. De eerste wordt ingezet door het openbaar ministerie, die een cfo en andere bestuurders kan vervolgen voor mismanagement. De andere is civielrechtelijk en kan leiden tot een toewijzing van schadevergoeding. Het kan dus gebeuren dat een cfo jaren na dato alsnog moet gaan brommen, of flink in de buidel tasten. In Amerika heeft dat al geleid tot torenhoge boetes. Zo hebben zes voormalige managers van Xerox begin juni een schikking getroffen met beurswaakhond SEC. Zij betalen gezamenlijk 22 miljoen dollar. Dit zestal wordt ervan verdacht de winst tussen 1997 en 2000 te hebben opgepoetst met 1,4 miljard dollar. Dit om het aandeel Xerox op te vijzelen. Daarnaast kreeg voormalig cfo Bary Romeril een boete opgelegd van een miljoen dollar. In totaal moest hij 5,2 miljoen dollar ophoesten. Hij mag daarnaast nooit meer een directiefunctie vervullen bij een beursgenoteerd bedrijf. Zijn gewezen ceo moet weliswaar meer betalen (8,6 miljoen dollar), maar mag na vijf jaar weer aan de slag in beursgenoteerde bedrijven. In Nederland is het nog niet zo ver dat cfo’s veroordeeld zijn. Maar het kan nog komen. Mocht de Ondernemingskamer wanbeleid vaststellen bij Landis, dan gaat de VEB mogelijk schade verhalen op bestuurders en commissarissen. De juridische basis om cfo’s aan te pakken is er zeker. Wie onbehoorlijk handelt is de klos, staat in de wet. Een bestuurder is gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak, schrijft het Burgerlijk Wetboek. Een bestuurder die kennelijk onbehoorlijk handelt waardoor een onderneming failliet gaat, is aansprakelijk voor de gevolgen. Knoeien in de boeken wordt ook genoemd, dat is een onrechtmatige daad: ‘Indien door de jaarrekening, door tussentijdse cijfers die de vennootschap bekend heeft gemaakt of door het jaarverslag een misleidende voorstelling wordt gegeven van de toestand der vennootschap, zijn de bestuurders tegenover derden hoofdelijk aansprakelijk voor de schade, door deze dientengevolge geleden.’ Verder meldt het Burgerlijk Wetboek ook nog eens expliciet dat wie jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt, de financiële schade dient te vergoeden. Met zulke wetsbepalingen ziet het er somber uit voor cfo’s die in de jaren negentig hun best deden aan de hooggespannen verwachtingen van beleggers te voldoen. Er zijn er nogal wat die discutabele beslissingen hebben genomen over groei, financiering en verantwoording van het beleid. “De beloningsstructuur van het topmanagement en de hoge waardering van ondernemingen waren prikkels voor bestuurders om risico’s te nemen,” meent Jeroen Ligterink hoofddocent financiering aan de Universiteit van Amsterdam. “Maar zij moesten ook wel risico’s nemen om te voldoen aan de verwachtingen van analisten in de jaren negentig. Die verwachtingen werden door bedrijven zelf geschapen, maar ook in de hand gewerkt door economische groeicijfers. Ik denk dat de meeste grote beursbedrijven zich in die tijd agressiever hebben opgesteld en meer risico’s dan normaal hebben genomen met overnames en fusies.” Toch is in Nederland nog geen enkele cfo in de boeien geslagen of veroordeeld tot het betalen van schadevergoeding wegens mismanagement. De Hoge Raad toont zich niet erg onder de indruk van de in de wet gebezigde term ‘onbehoorlijk handelen’, wat de grondslag is voor verwijtbaar handelen. Zij heeft menige constatering van wanbeleid door de Ondernemingskamer dan ook in de prullenbak gegooid, zoals in de gevallen van HBG en Laurus. “De Hoge Raad vindt dat een bestuurder een ernstig verwijt gemaakt moet worden voordat sprake is van onbehoorlijk bestuur,” zegt Eddie Meijer, advocaat van Houthoff Buruma. “In 2001 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat van onbehoorlijk bestuur slechts gesproken kan worden als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus gehandeld zou hebben. In eerdere uitspraken heeft zij ook wel eens gezegd dat ondernemen het nemen van verantwoorde risico’s is. Er kan wel sprake zijn van wanbeleid, maar het is daarmee nog niet gezegd dat de betrokken bestuurders daarvoor aansprakelijk gesteld kunnen worden.” De moeilijkheid bij het aantonen van aansprakelijkheid voor financieel mismanagement is het ontbreken van een duidelijke norm voor wat als normaal kan worden beschouwd. De enige harde norm is knoeien in de boeken. Als dat wordt geconstateerd, is het aan de cfo en andere bestuurders om te bewijzen dat het hier van mismanagement geen sprake is. De Hoge Raad stelt verder dat de norm voor onbehoorlijk bestuur ontleend moet worden aan de heersende bestuurspraktijk. Dat betekent dat veel brokken makende cfo’s vrijuit gaan, zelfs als zij er een rommeltje van hebben gemaakt. Zo lang zij geen fouten in de boeken hebben gemaakt tenminste. “Als veel bedrijven grote risico’s nemen, is het moeilijk om achter te blijven,” stelt financieringsspecialist Ligterink. “Vooraf is het vaak moeilijk om te beoordelen wat wel of niet verantwoord is. De norm voor wat verantwoord is verschuift ook. Vaak kun je pas achteraf iets zeggen over de mate waarin een besluit verantwoord is geweest. Dat maakt het toetsen ervan ook zo moeilijk.” De arresten van de Hoge Raad mogen dan voor beleggers jammer zijn, het geeft bestuurders een bepaalde garantie dat ze hun werk naar eer en geweten kunnen doen zonder achteraf geschoren te worden. “Als je onderneemt ben je bezig met het nemen van risico’s, dat is de core business van een bestuurder,” meent advocaat Meijer. “Dan kan het niet zo zijn dat je persoonlijk aansprakelijk bent als die risico’s verkeerd uitpakken.” Door Henk Vlaming