Meer bevoegdheden voor toezichthouder NMa

Ook worden voortaan concentraties van bedrijven (fusies, overnames en bepaalde joint ventures) met een gezamenlijke omzet boven een bepaalde grens getoetst. Concurrentiebeperkende afspraken  kunnen betrekking hebben op uiteenlopende aspecten van het commerciële beleid van ondernemingen zoals: het vaststellen van prijzen, het verdelen van markten of voorzieningsbronnen, leveringscondities en beperking van productie of afzet.

Wijziging Mededingingswet per 1 oktober a.s.
Per 1 oktober a.s. gaat de Mededingingswet op een aantal punten ingrijpend wijzigen. De wijzigingen hebben enerzijds als doel om de NMa in staat te stellen beter te kunnen handhaven door haar meer bevoegdheden toe te kennen en anderzijds om de systematiek van de Mededingingswet zo veel mogelijk op één lijn te brengen met het Europese Mededingingsrecht.

De belangrijkste wijzigingen op een rij
Een in het oog springende wijziging is de mogelijkheid van de NMa om privé-woningen te doorzoeken zonder toestemming van de bewoner. Voorheen was dit al toegestaan maar enkel met toestemming van de bewoner. Met de gewijzigde Mw heeft de NMa toestemming niet langer nodig. Dit betekent niet dat de NMa willekeurig elke woning kan doorzoeken. De NMa dient daarvoor wel te beschikken over een rechterlijke machtiging. Die machtiging dient in ieder geval het doel en voorwerp van het NMa onderzoek te bevatten.

Verruiming van verzegelingsbevoegdheid
Een andere uitbreiding is de verzegelingsbevoegdheid die niet langer in tijd is beperkt en de sanctionering daarvan. De NMa probeert het onderzoek ter plaatse in de regel zo kort mogelijk te laten duren maar soms kan het noodzakelijk zijn om meerdere dagen bij een onderneming onderzoek te doen.

De NMa was al bevoegd om bepaalde kasten of kamers te verzegelen zodat niets met de documenten kon gebeuren. NMa kon echter alleen verzegelen tussen 18.00 uur en 8.00 de volgende ochtend. Indien de NMa de volgende ochtend niet om 8.00 uur aanwezig was om het zegel te verbreken maar later was dan kon de onderneming de zegel straffeloos verbreken. Die beperking in tijd is nu komen te vervallen.

Een belangrijke wijziging is de sanctionering van het verbreken van de zegel. De NMa kon eerst alleen maar aangifte doen van het verbreken en het Openbaar Ministerie (OM) besliste vervolgens of ze de onderneming dan ook daadwerkelijk ging vervolgen. De NMa had daar zelf geen invloed op. Nu kan de NMa bij verbreken van een zegel een boete opleggen van de hoogste van de twee:  maximaal EUR 450.000,- of 1% van de omzet van de onderneming.

Hogere boetes
In zijn algemeenheid geldt dat de sanctiemogelijkheden voor de NMa verruimd en geharmoniseerd zijn. Als gevolg van de nieuwe wijzigingen zijn alle boetemogelijkheden gelijk getrokken en kennen nu een zelfde maximum, ofwel 1% van de omzet dan wel maximaal EUR 450.000.

Persoonlijke beboeting van bestuurders en leidinggevenden
Echter, één van de meest in het oog springende wijzigingen is ongetwijfeld de introductie van de mogelijkheid bestuurders van ondernemingen ook persoonlijk te beboeten tot een maximum van EUR 450.000 per persoon per overtreding.

Uit de toelichting bij de gewijzigde Mededingingswet blijkt dat het van overeenkomstige toepassing verklaren van artikel 51 Wetboek van Strafrecht betekent dat een overtreding van de Mededingingswet, gepleegd door de onderneming, ook degenen die tot de overtreding opdracht hebben gegeven of daaraan feitelijk leiding hebben gegeven kan worden toegerekend.

Dit betekent dat een persoonlijke boete kan worden opgelegd naast een boete voor de onderneming zelf. Onder feitelijk leidinggever wordt in elk geval ook begrepen een persoon die − ondanks dat hij wel de bevoegdheid heeft  − niets doet ter voorkoming van de gedraging. In de praktijk kunnen dit bestuurders zijn van een onderneming maar ook managers. De bevoegdheid van de NMa bestuurders persoonlijk te beboeten kan dus ook meerdere personen binnen een onderneming treffen.

Compliance
Een en ander betekent dat de rol van zogenaamde complianceprogramma’s – die ervoor zorgen dat de mededingingsregels binnen een onderneming nageleefd worden – hierdoor nog meer in belang zullen toenemen. Zo bezien lijkt een complianceprogramma een minimum vereiste te zijn voor de bestuurder van een onderneming om niet aangemerkt te worden als feitelijk leidinggever. Immers, een complianceprogramma is er juist op gericht om een overtreding te voorkomen en de NMa zou de afwezigheid van een complianceregeling als ‘verwijtbaar nalatig handelen’ kunnen opvatten.

Wijziging clementiebeleid van de NMa
Parallel aan deze ontwikkelingen is het voornemen van de NMa haar clementiebeleid aan te passen, eveneens per 1 oktober a.s. Clementie betekent dat bedrijven volledige kwijtschelding of verlaging van de boete kunnen krijgen als zij zelf informatie geven aan de NMa over kartels waarbij zij betrokken zijn (geweest). De NMa heeft de nieuwe concept richtsnoeren aangeboden ter consultatie.

Grootste novum is dat door de introductie van de persoonlijke boete werknemers maar ook ex-werknemers binnen het clementiebeleid van de NMa over zelfde rechten en plichten als ondernemingen moet kunnen beschikken. Dit betekent dat een werknemer maar ook een ex-werknemer op eigen titel bij de NMa een clementieverzoek kan indienen met alle gevolgen van dien.

De NMa heeft met name op dit punt veel reacties ontvangen en de verwachting is dat enige aanpassing op het punt van de persoonlijke clementie zal plaatsvinden. De vraag is echter in hoeverre de NMa daartoe bereid is maar ook bevoegd is. De mogelijkheid om bestuurders en managers persoonlijk te kunnen beboeten is per 1 oktober wettelijk vastgelegd en daarmee lijkt de persoonlijke clementie ook onontkoombaar.

Auteur: Mr. S.M.M.C. Vinken, BANNING Advocaten, ‘s-Hertogenbosch