Gaan ingeleende werknemers mee?

Onlangs deed het Gerechtshof te Amsterdam uitspraak in de Heineken-zaak, die betrekking heeft op overgang van onderneming en de positie van ingeleende werknemers daarbij. Velen zaten op de uitspraak te wachten. De centrale vraag was of ingeleende werknemers mee overgaan als de onderneming die hen inleent wordt overgedragen. In art. 7:663 BW staat namelijk dat de werknemers die mee overgaan een arbeidsovereenkomst moeten hebben met de overgaande onderneming. Bij ingeleende werknemers is dat niet het geval. Aangezien art. 7:663 BW een implementatie is van de Europese richtlijn over de rechten van werknemers bij overgang van onderneming, speelt de richtlijn ook een belangrijke rol in deze zaak.

MEER OVER?
De feiten waren als volgt: bij het Heineken-concern zijn alle werknemers die in Nederland werkzaam zijn, in dienst bij Heineken Nederlands Beheer B.V. Deze werknemers worden vervolgens door HNB gedetacheerd bij één van de werkmaatschappijen die ook tot het concern behoren. Die werkmaatschappij is Heineken Nederland B.V. HNB heeft besloten om met ingang van 1 maart 2005 haar cateringwerkzaamheden, die waren ondergebracht bij Heineken Nederland B.V., uit te besteden aan Albron.

De werknemers die door HNB bij Heineken Nederland B.V. waren gedetacheerd, waren van mening dat er sprake was van een overgang van onderneming van Heineken Nederland B.V. naar Albron en dat zij aldus mee overgingen. De Voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag was het daar echter niet mee eens. In zijn uitspraak van 22 februari 2005 stelde hij dat de bescherming van artikel 7:663 BW en de richtlijn alleen van toepassing is op werknemers die een arbeidsovereenkomst hebben met de overdragende onderneming.

In dit geval is dat Heineken Nederland B.V. De betreffende werknemers hadden met deze onderneming echter geen arbeidsovereenkomst, aangezien ze werden gedetacheerd. Die arbeidsovereenkomst hadden zij met HNB, die niet overging.

BODEMPROCEDURE
De zaak kwam ongeveer een jaar later, op 15 maart 2006 weer aan de orde, in een bodemprocedure bij de kantonrechter Utrecht. Deze oordeelde heel anders. Hij kwam tot de conclusie dat een werknemer die, zoals in dit geval, reeds twintig jaar bepaalde werkzaamheden verricht bij een materiële werkgever die deel uitmaakt van het concernverband waarin zich ook de formele en verdere activiteitenloze werkgever ophoudt, zich kan beroepen op de bescherming van de richtlijn.

Met andere woorden: de kantonrechter is van mening dat de bij Heineken Nederland B.V. gedetacheerde werknemers mee overgaan naar Albron, ondanks het feit dat zij met Heineken Nederland B.V. geen arbeidsovereenkomst hebben. Albron is tegen deze uitspraak in hoger beroep gegaan bij het Gerechtshof in Amsterdam. Het Gerechtshof heeft een prejudiciele vraag gesteld aan het Hof van Justitie omtrent de uitleg van de richtlijn.

De prejudiciële vraag is of de richtlijn ook van toepassing is op ingeleende werknemers die werken bij een onderneming die wordt overgedragen, ook al hebben zij geen arbeidsovereenkomst met die onderneming. Het is moeilijk te voorspellen wat de uitspraak van het Hof van Justitie is. In artikel 3 lid 1 van de richtlijn staat dat de rechten en plichten die voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang bestaande ‘arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking’ door overgang op de verkrijger overgaan.

Dus alleen het bestaan van een arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking is van belang. In artikel 2 lid 2 staat dat de richtlijn geen afbreuk doet aan het nationale recht met betrekking tot de definitie van een arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking. Nederland heeft ervoor gekozen om in art. 7:663 BW de term ‘arbeidsovereenkomst’ te hanteren. Daarmee wordt bedoeld de arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW. En gedetacheerde werknemers hebben een dergelijke arbeidsovereenkomst niet met de inlenende onderneming.

De vraag is vervolgens of het begrip ‘arbeidsbetrekking’ ruimer is dan ‘arbeidsovereenkomst’ en of ingeleende werknemers een arbeidsbetrekking hebben met de inlener. Kan Nederland volstaan met enkel het noemen van het begrip ‘arbeidsovereenkomst’ in art. 7:663 BW en stellen dat dit zowel de begrippen ‘arbeidsovereenkomst’ als ‘arbeidsbetrekking’ dekt?

BEPALEND
Er zijn argumenten om te bepleiten dat de richtlijn ook betrekking heeft op ingeleende werknemers. Althans, tot op zekere hoogte… In de eerste plaats is er het Botzenarrest van het Hof van Justitie uit 1985. In het Botzen-arrest ging het om werknemers die werkzaam waren op een bepaalde afdeling en vanuit die afdeling werkzaamheden verrichtten voor een andere afdeling van die onderneming, die werd overgedragen. Zij waren dus niet gedetacheerd naar de afdeling waarvoor zij de werkzaamheden verrichtten.

Het Hof van Justitie zei dat bepalend is bij welk onderdeel van de onderneming of vestiging de betrokken werknemer was aangesteld. Het Hof van Justitie vond dat als een werknemer bepaalde werkzaamheden verricht voor een afdeling die wordt overgedragen, hij niet op die afdeling is aangesteld en hij dus ook niet mee overgaat. Men zou hieruit kunnen afleiden dat het Hof van Justitie vindt dat de werknemers zijn aangesteld als zij ook feitelijk op de afdeling werken. Dat zou dan dus ook gelden voor gedetacheerde werknemers.

De kantonrechter in Utrecht concludeerde in elk geval op grond van onder andere het Botzen-arrest dat de werknemers bij Heineken Nederland B.V. waren aangesteld. Zij verrichtten hun werkzaamheden niet voor Heineken Nederland B.V. vanuit HNB, maar zij werkten feitelijk bij Heineken Nederland B.V. In de tweede plaats moeten we kijken naar de bedoeling van de richtlijn. De vakbond heeft gesteld dat de gekozen structuur bij Heineken een omzeiling van de richtlijn inhoudt, ook al is die omzeiling niet beoogd.

De feitelijke situatie bij Heineken was namelijk zo dat de werknemers wegens hun specifieke kennis en vaardigheden werden aangenomen en ingezet voor een bepaalde werkmaatschappij. Het was niet aan de orde dat zij op enig moment zouden kunnen werken bij een andere werkmaatschappij in het Heineken-concern. De ingeleende werknemers onderscheidden zich daardoor in feite niet van de werknemers die direct bij de werkmaatschappij in dienst waren of hadden kunnen zijn.

Ook zouden zij de bescherming van de richtlijn ontberen als we uitgaan van de strikte bewoordingen zoals neergelegd in artikel 7:663 BW. Er is immers geen arbeidsovereenkomst tussen de werknemers en Heineken Nederland B.V. En aangezien het doel van de richtlijn is de werknemers te beschermen in geval van een overgang van onderneming, zou dat doel hiermee worden ondergraven. Het zou mij dus niet echt verbazen als in specifieke gevallen van detachering – zoals hier in deze Heineken-zaak – ingeleende werknemers op een lijn worden gesteld met werknemers die direct in dienst zijn.

Mw. mr. dr. E.J.A. Franssen, advocate bij Loyens en Loeff en universitair docente bij de sectie sociaal recht aan de Universiteit van Amsterdam.