De fiscale voordelen bij sanering en faillissement

De overdrager
De ondernemer in moeilijkheden heeft op fiscaal gebied te maken met twee tegenspelers – de inspecteur en de ontvanger. Elk van hen heeft zijn eigen taken. De inspecteur moet vooral de grootte vaststellen van de fiscale winst en dus bij slechte bedrijfsresultaten ook de omvang van het verlies. De inspecteur hoeft zich daarbij niet af te vragen of, en zo ja hoe, de ondernemer zijn belastingschulden kan betalen. De ontvanger daarentegen verdiept zich uitsluitend in de gewenste wijze van betalen van de belastingschulden en hoe men deze schulden kan verhalen. De problemen waarmee de ontvanger te maken heeft, vertonen vele civielrechtelijke en vaak niet eens zozeer fiscaalrechtelijke trekken.

Belastingschulden
Als de ondernemer zijn belastingschulden door de slechte gang van zaken binnen het bedrijf tijdelijk niet kan voldoen, kan hij de ontvanger vragen om uitstel van betaling. Voordat de ontvanger hierover beslist, kan hij informatie vragen over de financiële positie van de belastingschuldige. Van belang zijn dan vooral de vermogensomvang en levensvatbaarheid van de onderneming.

Aan de inwilliging van het verzoek tot uitstel kan de ontvanger voorwaarden verbinden, zoals het periodiek toezenden van de cijfers van de onderneming. Ook kan de ontvanger met het oog op de versterking van zijn positie, het uitstel ondersteunen door een beslaglegging. Vrijwel steeds zal hij het uitstel voor ten hoogste twaalf maanden verlenen. Als de ontvanger het verzoek tot uitstel afwijst, moet hij dit met redenen omkleden. De belastingschuldige kan tegen de afwijzing binnen tien dagen bezwaar aantekenen bij de directeur der belastingen, aan het adres van de ontvanger.

<Betalingsonmacht
Ruim tien jaar geleden zijn er maatregelen genomen om het misbruik van BV’s te voorkomen. Eén daarvan is het invoeren van een persoonlijke aansprakelijkheid voor de bestuurders van elk aan de vennootschapsbelasting onderworpen lichaam, dat rechtspersoonlijkheid bezit. Hieronder vallen in ieder geval de BV en de NV, maar ook de vergelijkbare buitenlandse rechtspersonen.

Om bestuurders aansprakelijk te kunnen stellen, moet men het wel aan hun handelen kunnen wijten dat de belastingschulden niet voldaan konden worden – het “kennelijk onbehoorlijke bestuur”. Deze aansprakelijkstelling voor belastingschulden bestaat, in geval van onbehoorlijk bestuur, náást de aansprakelijkstelling voor algemene schulden bij faillissement. Hieraan gaat echter de vraag vooraf: is er wel voldaan aan de meldingsplicht voor de betalingsonmacht?

Kan een lichaam dat vennootschapsbelasting moet betalen de verschuldigde omzetbelasting, loonbelasting en accijnzen niet tijdig zoals wettelijk omschreven voldoen, dan moeten de bestuurders hun betalingsonmacht tijdig aan de ontvanger der Rijksbelastingen melden. Daarna zijn zij aansprakelijk, als de ontvanger een onbehoorlijk bestuur tijdens de laatste drie jaren aannemelijk kan maken. Op hem berust de bewijslast. De bestuurders moeten hun onmacht binnen twee weken na de uiterste betaaldatum hebben gemeld, per belastingsoort. De ontvanger beschikt over speciale formulieren hiervoor, maar men hoeft die niet te gebruiken.

Blijft de melding achterwege of voldoet ze anderszins niet aan de eisen, dan bestaat het wettelijke vermoeden dat de niet-betaling van de belastingen te wijten is aan de bestuurder. Deze aansprakelijkheid van bestuurders geldt overigens ook op het terrein van de premies werknemersverzekeringen. Zij kunnen dit vermoeden weerleggen, als zij aannemelijk maken dat men hun het niet-melden niet kan verwijten. Maar omdat elke bestuurder van het lichaam de melding mag doen, kunnen zij nauwelijks aantonen dat geen van hen dit tijdig kon doen. Samengevat levert een verwijtbare niet-melding dus een verwijtbare niet-betaling op. Had de fiscus al eerder van de betalingsonmacht weet, anders dan via de officiële melding, dan hoeft die niet nogmaals worden gemeld. Toch geldt ook hier: beter eenmaal te veel dan eenmaal te weinig.

Inning door fiscus
Net als elke andere schuldeiser beschikt ook de ontvanger over civielrechtelijke mogelijkheden om zijn vordering te incasseren. Daarenboven mag hij een beroep doen op bijzondere bevoegdheden uit de Invorderingswet, genoemd het “open systeem”. Zo kan de ontvanger een faillissement aanvragen, beslagleggen, een actie instellen wegens onrechtmatige daad, en de “actio pauliana” inroepen. Met dit laatste voorkomt hij het onttrekken van waarden, vooruitlopend op een faillissement.

De Invorderingswet biedt de fiscus prioriteit boven andere schuldeisers, tenzij het gaat om gevestigde hypotheekrechten en pandrechten ten gunste van andere schuldeisers zoals de banken. Overigens genieten hun pandrechten geen voorrang boven de rechten van de ontvanger waar het gaat om bezitloze panden, “bodemzaken” en bepaalde naheffingsaanslagen zoals van de loonbelasting en omzetbelasting.

Op diverse manieren kan de ontvanger dus zijn vordering innen, waaronder het beslagleggen op roerende en onroerende zaken; op gelden die onder derden berusten zoals loonbeslag; op uitkeringen en pensioenen; en op huurvorderingen. Verder kan de ontvanger belastingschulden verrekenen met vorderingen die de belastingplichtige uit anderen hoofde op de fiscus heeft. Als laatste middel kan de ontvanger, zoals gezegd, het faillissement aanvragen. Niet alle zaken van de belastingschuldige zijn vatbaar voor beslag. Uitzonderingen zijn onder meer persoonlijke zaken als kleding en beddegoed. Onder de voor beslag vatbare goederen vallen ook aandelen in een BV of NV die de belastingschuldige in eigendom heeft.
De ontvanger kan ook nog bodembeslag toepassen: beslagleggen op roerende zaken die eigendom zijn van derden, maar zich in de roerende zaken van de belastingschuldige bevinden en ze moeten stofferen. Het gaat dan om de inrichting voor gebruik met onder meer meubels, machines en inventaris. Bodembeslag kan de ontvanger alleen toepassen om bepaalde, in de wet genoemde naheffingsaanslagen in te vorderen. Zijn de derden reëel eigenaar van wat zich op de bodem van de belastingschuldige bevindt, dan zal de ontvanger in beginsel uit beleidsoverwegingen geen bodemrecht uitoefenen. Tegen het betekende bodembeslag kan de derde/eigenaar verzet aantekenen bij de belastingdeurwaarder.

Wat betreft het aanvragen van faillissement heeft de ontvanger vanuit het Ministerie van Financiën opdracht om hiermee terughoudend te zijn. Hij heeft dan ook een machtiging van dit Ministerie nodig om deze aanvraag te kunnen doen en krijgt deze machtiging alleen als het duidelijk is dat de betalingsproblemen niet tijdelijk zijn, en dat hij de schuld niet op andere wijze binnen een redelijke termijn kan invorderen. Na beëindiging van het faillissement zal de ontvanger, op enkele uitzonderingen na, afzien van het verder invorderen van de resterende schulden.

Er zijn maar weinig maatregelen die de belastingplichtige nog kan treffen als hij zulke acties ziet aankomen. Te denken valt aan het wegnemen van goederen en het aan andere schuldeisers in pand of hypotheek geven van zaken, vóórdat er beslag wordt gelegd. Anderzijds kan de ontvanger in bepaalde gevallen een belastingaanslag versneld invorderen, dus sneller dan de normaal in acht te nemen betalingstermijnen, als er vrees bestaat voor de (op zichzelf niet strafbare) verduistering van goederen door de belastingplichtige. Is er al beslag gelegd en wordt er een datum voor de openbare verkoping vastgesteld, dan kan de belastingschuldige alsnog proberen een regeling met de ontvanger te treffen door hem een (gedeeltelijke) betaling aan te bieden.

Staat de hoogte van het aanbod in een redelijke verhouding tot de door de ontvanger verwachte opbrengst, dan hoeft de openbare verkoping niet door te gaan. Maar wat is een redelijke verhouding? Die vraag kunnen we niet eenvoudig beantwoorden, en de belastingschuldige en de ontvanger kunnen hierover zeer verschillende ideeën hebben. Het is onduidelijk of de ontvanger vrij kan overgaan tot verkoping als hij, anders dan de belastingschuldige, verwacht dat zo’n verkoping wel degelijk meer zal opleveren dan het aanbod dat de belastingschuldige hem deed.

Kwijtschelding
In beginsel houdt de fiscus zich verre van kwijtscheldingsacties, omdat deze de concurrentieverhoudingen verstoren. Maar in bepaalde omstandigheden kan de fiscus hieraan zijn medewerking verlenen – mits de belastingschuldige hem hierom verzoekt, want kwijtschelding vindt uitsluitend plaats op verzoek. De ontvanger stelt dan een aantal eisen, waarvan wij er vijf noemen.

Allereerst moeten alle schuldeisers aan de regeling meewerken. Verder moet de fiscus minimaal een tweemaal zo hoog percentage van de vordering ontvangen als de andere schuldeisers. Ten derde moet de verzoeker nog een substantieel deel van zijn belastingschuld voldoen. Ten vierde stelt de fiscus zich op het standpunt dat hij hieruit meer moet ontvangen dan bij executie het geval was geweest. En ten vijfde moet het voortzetten van de onderneming na kwijtschelding een reëel perspectief zijn.

Honoreert de ontvanger het verzoek om kwijtschelding niet, dan kan hij als alternatief aanbieden dat hij de belastingschuldige niet langer voor de schuld bemoeilijkt, maar met hem wel de teruggaven verrekent. Dan hoeft de belastingschuldige zijn schuld niet meer te betalen, maar worden teruggaven nog wel op de schuld afgeboekt. Na vijf jaar moet de ontvanger met dit afboeken stoppen.

Enkelvoudige vennootschap
Uiteraard moet de in problemen geraakte ondernemer zijn gebruikelijke fiscale aangiften doen, opdat zijn fiscale winst danwel (wat aannemelijker is) zijn fiscale verliezen duidelijk worden. Uitgaande van verliezen moet hij deze zo snel mogelijk verrekenen met de fiscale winsten uit het verleden. Dit moet hij doen over de afgelopen drie jaren, de “carry back” periode.

De enkelvoudige vennootschap (dus zonder dochters) moet bezien of zij de voorlopige aanslagen kan terugbrengen tot nul. Haar aangifte over het verliesjaar moet zij zo snel mogelijk indienen bij de fiscus, om daar een voorlopige teruggaaf van haar vennootschapsbelasting te vragen. Als zo’n verzoek wordt gehonoreerd, kan zij alvast een belastingteruggave op basis van 80% van het aangegeven verlies verkrijgen, wat haar liquiditeitsproblemen kan helpen oplossen. Als zij haar verlies niet kan verrekenen met winsten in het verleden (“carry back”), zal zij dit moeten doen met alle in de toekomst te behalen winsten. Ook dan kan een spoedige afhandeling van de aangifte nuttig zijn, want de overnemer zal zekerheid willen hebben over de omvang van de compensabele verliezen.

Moeder en dochter
Bestaat de onderneming uit een moedermaatschappij met één of meer dochters, dan kan de fiscale positie van het concern bij een slechte ontwikkeling van het resultaat gecompliceerd zijn. We moeten hierbij de situatie onderscheiden waarin de dochter die in de problemen raakt een fiscale eenheid met de moeder vormt, en de situatie waarbij deze eenheid ontbreekt.

Belangrijkste gevolg van de fiscale eenheid tussen moeder en dochter is, dat we deze laatste fiscaal in de moedermaatschappij opgegaan achten. We spreken dan van een gevoegde dochter, waarvan we de fiscale resultaten rechtstreeks aan de moeder toerekenen. Een fiscale eenheid is mogelijk als de moeder vanaf het begin van het boekjaar minimaal 99% van de aandelen in de dochter houdt, als beide vennootschappen gelijke boekjaren hebben, als het benodigde schriftelijke verzoek is gehonoreerd en als de Standaardvoorwaarden van de fiscus zijn geaccepteerd.

Vaak biedt de fiscale eenheid voordelen, als een dochter van het concern in de problemen raakt. Zijn alle vennootschappen zelfstandig belastingplichtig, dan kan men het verlies bij een BV immers alleen compenseren met de winsten uit andere (verstreken of toekomstige) jaren van diezelfde BV. Bij een fiscale eenheid tussen moeder en zusters kunnen zij de resultaten van alle gevoegde vennootschappen direct compenseren. Zo voorkomen zij dat de winstgevende vennootschappen vennootschapsbelasting moeten betalen, terwijl de verlieslijdende dochter moet wachten totdat de verliesverrekening tot belastingteruggave heeft geleid. Een tijdige voeging van een in problemen geraakte dochter is dus het eerst aangewezen middel om de fiscale mogelijkheden te benutten.

Een moeder kan haar dochter in de problemen bedragen lenen om te kunnen blijven voortbestaan. Zulke leningen kan zij haar ook al eerder hebben verstrekt. Omdat binnen een fiscale eenheid tussen beide fiscaal geen schuld/vorderingverhoudingen bestaan, ontbreekt echter ook de afwaardering van vorderingen van de moeder op haar dochter. Dit valt te begrijpen als men bedenkt dat afwaarderingen zullen voortvloeien uit geleden verliezen bij de dochter, terwijl die verliezen binnen een fiscale eenheid al rechtstreeks aan de moeder zijn toegerekend en daar tot belastingreductie hebben geleid.

Bij vorderingen van een moeder op haar dochter tijdens het aangaan van een fiscale eenheid – dus op het verenigingstijdstip – wil men vlak daarvóór steeds de schuldenaar en de schuldeiser tegen dezelfde bedrijfswaarde de vordering laten waarderen. Zo voorkomt de fiscus dat tegenover een fiscaal aftrekbare afwaardering van vorderingen nooit meer fiscaal belaste opwaarderingen staan. Bij het splitsen van een fiscale eenheid stelt men de vorderingen van een vennootschap op een tot dan toe gevoegde, andere vennootschap eveneens op de bedrijfswaarde. Anders zou men het verlies van de dochter tweemaal fiscaal kunnen aftrekken: eenmaal omdat de verliezen van de dochter tijdens de fiscale eenheid direct aan de moeder toekomen; en eenmaal omdat de moeder haar vordering afwaardeert.

Fiscale eenheid
Bij het naderende faillissement van een gevoegde dochter moet de moeder zich afvragen of het voortzetten van de fiscale eenheid met die dochter fiscaal wel de beste oplossing is. Blijft de dochter namelijk gevoegd, dan zal de fiscus bij het faillissement haar verliezen aan de moeder toerekenen en zullen kwijtscheldingen door schuldeisers tot de kwijtscheldingswinst behoren. Dit voordeel geniet de vennootschap als schuldeisers besluiten om de niet meer inbare vorderingen kwijt te schelden, wat de schuldenaar een vermogenstoename en dus fiscale winst oplevert.

Specifiek voor dit type winst geldt een wettelijke vrijstelling, hoewel de kwijtscheldingswinst belast is tot het bedrag dat de schuldenaar aan resterende compensabele verliezen heeft. Realiseert een gevoegde dochter dus kwijtscheldingswinst, dan kan dit de mogelijkheden van de fiscale eenheid om verliezen te compenseren aantasten.

Besluit men daarentegen om vóór de kwijtschelding de fiscale eenheid te verbreken en de failliete dochter te ontvoegen, dan geniet het bedrijf weliswaar een kwijtscheldingswinst, maar deze komt dan terecht bij de dan zelfstandig belastingplichtige dochter. Op grond van de regeling van de fiscale eenheid beschikt deze dochter niet over eigen compensabele verliezen, omdat men die ook na de ontvoeging aan de moeder toerekent. De dochter geniet dan ook onbelast van de kwijtscheldingswinst na de ontvoeging, met als mogelijk voordeel dat de fiscaal compensabele verliezen die aan de moeder waren toegerekend intact blijven.

Wie een keuze moet maken tussen het verbreken en in stand laten van de fiscale eenheid, kan het een rol laten spelen dat in het jaar van ontvoeging de door de dochter geleden verliezen niet meer aan de moeder toekomen. De verbreking werkt immers terug tot het begin van het boekjaar waarin zij plaatsvond. De dochter gaat dus het jaar van de ontvoeging als zelfstandig belastingplichtige in. Daarom moet men de omvang van de te verwachten reguliere verliezen van de dochter in het jaar van de verbreking afzetten tegen de te verwachten voordelen door het vermijden van kwijtscheldingswinst bij de fiscale eenheid.

Vooral als de fiscale eenheid een rol speelt, moet men het volgende bedenken. Eindigt een faillissement door uitdeling zonder accoord of door opheffing wegens gebrek aan baten, dan zal de fiscus de winst van het failliete bedrijf tot de gewone jaarwinst rekenen en niet aanmerken als kwijtscheldingswinst. De echte handeling van kwijtschelding door de schuldeiser ontbreekt immers, het faillissement tast de compensabele verliezen aan en de fiscus kan zelfs belasting heffen als de verliezen al zijn benut. Zeker dan is tijdig ontvoegen raadzaam en zelfs wezenlijk.

Al eerder noemden we het belang van tijdig ontvoegen. Onder tijdig verstaan wij hier het moment waarop er nog geen verplichte, fiscale vrijval van de schulden bestond. Om die reden hoeft men doorgaans pas te ontvoegen in het jaar waarin het faillissement eindigt, omdat deze ontvoeging immers terugwerkt tot het begin van het boekjaar waarin men ontvoegt. Sommigen verdedigen overigens dat men al eerder de vrijval van de schulden zou moeten boeken, en dus ook al eerder zou moeten ontvoegen.

Deelneming
Vormen moeder en dochter geen fiscale eenheid en zijn zij dus beide zelfstandig belastingplichtig, dan bestaat er meestal wel een deelnemingsverhouding. Gaat het met de dochter op een bepaald moment slecht, dan moet men vaststellen hoe de moeder daarmee fiscaal moet omgaan. In binnenlandse verhoudingen kunnen we van een deelneming spreken als een moedermaatschappij minimaal 5% van het aandelenkapitaal van een dochtervennootschap bezit. Voordelen behaald met de deelneming in de dochter, zoals dividenden of vervreemdingswinsten, zijn voor de moeder onbelast.

Het begrip voordeel moeten we hier algebraïsch opvatten – de verliezen op de deelneming zijn voor de moeder niet aftrekbaar. Een uitzondering hierop ontstaat bij liquidatie van de dochter. Dan kan de moeder het bedrag dat zij heeft moeten opofferen voor het oprichten of verwerven van de deelneming, ten laste laten komen van de fiscale winst. De liquidatie van een ongevoegde dochter biedt dan ook een laatste mogelijkheid om fiscaal voordeel bij de moeder te behalen.

Juist omdat de moeder in deelnemingsverhoudingen de verliezen op het in haar dochter geïnvesteerde bedrag alleen kan uitdrukken via de forse maatregel van de liquidatie, zoekt zij naar alternatieve manieren om haar van werkkapitaal te voorzien. Eén mogelijkheid is haar geldleningen te verstrekken. Maar moet het verschaffen van werkkapitaal dan met aandelenkapitaal of met leningen plaatsvinden? Voor beide valt iets te zeggen.

Leningen zijn het antwoord, als het gaat om de gunstigste situatie voor de moeder wier dochter in de problemen is geraakt. Zij kan immers de vorderingen op haar dochter ten laste van haar fiscale winst afwaarderen, als de kans op terugbetaling (sterk) afneemt. Bij de dochter leidt de afwaardering door de moeder uiteraard niet tot winst zolang de lening formeel niet wordt kwijtgescholden. Nadeel van het verstrekken van geldleningen is echter dat er een verplichte zakelijk vastgestelde rentestroom op gang komt tussen dochter- en moedermaatschappij, die commercieel én fiscaal tot ongewenste gevolgen kan leiden.

Het afwaarderen van onvolwaardige vorderingen op dochtermaatschappijen kent in de praktijk wel zijn beperkingen. De fiscus zal in de regel het verschil tussen aandelenkapitaal en leningen scherp in de gaten houden vanwege het bestaan van een fiscale tussenvorm, namelijk het informele kapitaal. Hierbij verschaft de aandeelhouder duurzaam en buiten de storting van aandelen om, kapitaal aan een vennootschap. Fiscaal wordt kapitaal dit echter zoveel mogelijk behandeld als aandelenkapitaal.

Een voorbeeld van informeel kapitaal is de lening door een moeder aan een dochter, op een moment waarop deze dochter de lening duidelijk niet zal kunnen terugbetalen. Men spreekt dan vaak van een verliesfinanciering door de moeder. In zulke gevallen is een afwaardering van de vordering op de dochter bij de moeder voor de fiscus niet aftrekbaar, want die behandelt de lening als aandelenkapitaal waarvoor een deelnemingsvrijstelling geldt. Ook is de moeder kapitaalsbelasting verschuldigd. Er zijn dus vele varianten mogelijk in het verstrekken van leningen aan dochters, en per geval zal men moeten vaststellen of het risico bestaat dat de lening weer als informeel kapitaal wordt gekwalificeerd.

Gaat een deelneming failliet, dus buiten een fiscale eenheid, dan kan de liquidatie bij de moedermaatschappij leiden tot aftrek van het opgeofferde bedrag. Ook zonder dit faillissement kan de moeder uiteraard besluiten om de dochter wegens geleden verliezen te liquideren. Het opgeofferde bedrag van de deelneming wordt gesteld op het bedrag dat door de moeder is betaald om de deelneming te verwerven.

De fiscus bestrijdt overigens met anti-misbruikbepalingen bepaalde constructies waarmee men tot een verhoging van het opgeofferde bedrag in concernverband wil komen, zoals het verhangen voorafgaande aan liquidatie van de deelneming naar een nieuwe holding tegen een zo hoog mogelijke prijs. Ook let de fiscus op de situatie waarin men een deelneming wenst te liquideren vanwege het hoge in aanmerking te nemen liquidatieverlies, terwijl men de onderneming in die deelneming elders binnen het concern gewoon wil voortzetten. In feite roept men hiermee namelijk het liquidatieverlies bewust op, zonder de onderneming daadwerkelijk te beëindigen. Ook dan zal de belastingplichtige de fiscus op zijn weg vinden.

De overnemer
Thans bespreken we de positie van de “overnemer”, de ondernemer die de in problemen geraakte onderneming wil voortzetten. De nadruk ligt op de voor hem aantrekkelijke fiscale mogelijkheden. Ruwweg kunnen we twee overnamevormen onderscheiden, namelijk enerzijds de sanering (gecombineerd met de overname van de aandelen in de vennootschap) en anderzijds de aankoop van activa en passiva.

Sanering
Met een sanering wil de overnemer de slechte vermogenspositie van de in problemen geraakte vennootschap verbeteren. Daartoe kan hij hierin nieuw vermogen storten. Meestal zal hij dan als voorwaarde stellen dat andere schuldeisers genoegen nemen met een gedeeltelijke kwijtschelding van hun vorderingen. Maar hij kan dit ook bereiken zonder extra kapitaal te storten, namelijk door een crediteurenaccoord te sluiten. Als de schuldeisers vrijwillig met minder genoegen nemen, spreekt men van een surséanceaccoord, en anders van een faillissementsaccoord.

Meestal werkt de fiscus aan zo’n crediteurenaccoord helemaal niet mee en zal hij volledige betaling verlangen. Wil hij wel meewerken, dan zal hij dit alleen doen als hij dubbel zoveel krijgt als de overige crediteuren (art. 22 Uitv. Reg. Inv. Wet). Overname van een bedrijf via sanering is niet altijd de aantrekkelijkste optie. Zo kost het proces om tot een accoord te komen veel tijd en zal het lang niet altijd met succes worden afgesloten.

Compensabel verlies
De fiscaal compensabele verliezen blijven aan de vennootschap gekoppeld. Bij een overname van de aandelen blijven ze dus in stand en zijn ze dus bruikbaar voor de voortzetter van de onderneming. Sinds 1 januari 1995 zijn ze zelfs onbeperkt compensabel en geldt dus een in beginsel oneindige terugverdientijd. Welke prijs de overnemer voor deze compensabele verliezen betaalt, hangt uiteraard af van de snelheid waarmee hij winst weet te behalen met de overgenomen vennootschap.

De handel in verliesvennootschappen is overigens onderhevig aan beperkingen (art. 20 lid 5 Wet Vpb.). Dit artikel is toepasselijk als de onderneming (bijna) geheel wordt gestaakt en als daarna het belang voor meer dan 30% overgaat op nieuwe aandeelhouders, die dat dus nog niet waren bij het staken van de onderneming. Hierdoor is een vennootschap die vanwege de zeer slechte gang van zaken haar onderneming heeft beëindigd en nog over compensabele verliezen beschikt, fiscaal geen interessant object voor overname. Niemand kan immers verliezen kopen en deze benutten voor het belastingvrij genieten van winsten, behaald met nieuwe activiteiten.

Over het stakingsbegrip en de al even complexe toepassing van het genoemde artikel bestaat een omvangrijke jurisprudentie. Daaruit valt met name het volgende af te leiden. Ten eerste kunnen de oude en nieuwe aandeelhouders hun verliescompensatie niet redden door af te spreken, de bijna gestaakte onderneming tijdelijk te continueren en pas na overdracht van de aandelen te staken. Ten tweede blijft de verliescompensatie wel intact voor het bedrag van de stille reserves, die in de vennootschap aanwezig waren op het moment van de staking van de onderneming. Hierbij kan men denken aan het voormalige bedrijfspand, dat voor de verhuur werd aangehouden.

Maak voorafgaand aan de overname met de fiscus afspraken over het al dan niet toepassen van het genoemde artikel (art. 20 lid 5 Wet Vpb.).

Kwijtscheldingswinst
Bij een sanering zullen de schuldeisers op grond van het gesloten accoord veelal de schulden van de in problemen geraakte vennootschap kwijtschelden. Zoals hierboven aangegeven, leidt zo’n kwijtschelding tot een vermogenstoename omdat het negatieve vermogen minder negatief wordt. Binnen het normale fiscale stelsel zou deze vermogenstoename belast moeten zijn.

De wet kent evenwel een vrijstelling voor deze winst bij het prijsgeven van “niet voor verwezenlijking vatbare schulden”. Allereerst geldt deze vrijstelling echter alleen voor zover de aanwezige compensabele verliezen zijn benut. Verder spreekt men alleen van prijsgeven als dit expliciet door de schuldeiser is bevestigd en geformaliseerd. En ten slotte is de vermogenswinst alleen onbelast als het volgens de schuldeiser daadwerkelijk gaat om “niet voor verwezenlijking vatbare schulden”. Indien gelieerde partijen tot kwijtschelding overgaan, zal de fiscus dus bezien of zij louter zakelijk handelen.

Onvolwaardige vorderingen kunnen bij een sanering worden kwijtgescholden, maar ook worden overgedragen aan de vennootschap van de voortzetter of aan hem in persoon. Deze geeft dan strikt genomen geen vorderingen prijs en voorkomt zo de kwijtscheldingswinst. Lukt het hem na een sanering en herstructurering om de slechte financiële situatie positief om te buigen, dan kan de voortzetter de vordering na de vorming van vermogen weer volwaardig maken. Dit heet het “laten vollopen van de vordering”. Daarna kan hij de rentebetalingen en aflossingen op de vorderingen weer (gedeeltelijk) hervatten.

Voor de particuliere overnemers zijn zulke waardestijgingen van vorderingen door de Hoge Raad vrijwel steeds als onbelaste bate aangemerkt. Volgens de wet-Vermeend is dit sinds 1 januari 1997 echter niet meer het geval voor de aanmerkelijk-belanghouders. Bij hen zal de fiscus de waardestijging belasten als winst uit aanmerkelijk belang, ook al blijft er natuurlijk nog steeds een voordeel mogelijk. Eveneens blijft voor hen de verliescompensatie intact.

Ook als de overnemer waardeloze vorderingen aankoopt, kan hij een voordeel realiseren dat pas in een laat stadium wordt belast. De overnemer kan zijn waarderingsstelsel voor vorderingen immers zo kiezen, dat hij de winst pas verantwoordt na aflossing of vervreemding. Beter nog kan hij echter de aandelen in de in problemen geraakte BV kopen, en de vorderingen op die BV overnemen om ze direct daarna in aandelenkapitaal om te zetten. Volgens jurisprudentie van de Hoge Raad mag dit voor de nominale waarde van de vordering. Zo voorkomt de overnemer dat hij in goede tijden de waardestijging van de gekochte vordering tot de fiscale winst moet rekenen. Het waardevol worden van aandelen in een dochtermaatschappij valt immers onder de deelnemingsvrijstelling.

Soms kan men vennootschappen kenschetsen als verbonden lichaam. Deze constructie bestaat uit een moeder en dochter, waarvan de één ten minste eenderde deel van het aandelenkapitaal in de ander bezit. Of uit twee zustermaatschappijen, waarboven een moeder staat die ten minste een derde van de aandelen in beide dochters bezit. Als zo’n verbonden lichaam bovengenoemde overname met een omzetting van de vordering in aandelenkapitaal toepast, zal deze echter niet het gewenste fiscale effect sorteren. In dit geval zijn de transacties met afgewaardeerde vorderingen namelijk vaak aan sanctiebepalingen onderhevig.

Omzetbelasting
De crediteur die meewerkt aan de verkoop van een vordering, ontstaan door leveringen of diensten, moet er rekening mee houden dat hij geen recht heeft op aftrek van bij het ontstaan van de vordering in rekening gebrachte BTW op de oninbare vordering. Dat zou wel het geval zijn geweest bij het oninbaar blijken van de vordering en het kwijtschelden ervan. De crediteur moet, direct nadat gebleken is dat de vordering niet meer inbaar is, zijn recht op BTW-aftrek uitoefenen. Als hij te lang wacht, vervalt dit recht. Veelal zal hij derhalve al vóór een accoord tot BTW-aftrek zijn overgegaan.

Overname activa
Natuurlijk kan een in de problemen geraakte onderneming ook besluiten haar activa aan een voortzetter over te dragen. Wel moet deze dan per activum bezien of hiermee een boekwinst wordt behaald, omdat deze normaliter belast is, maar bij een compensabel verlies niet. De voortzetter geniet overigens één groot voordeel van de activa-transactie: hij loopt geen enkel risico dat er achteraf nog verplichtingen en schulden opduiken van de in problemen geraakte vennootschap. Er kunnen geen lijken in de kast liggen, die de voortzetter tot last zijn.

Veelal spreekt men bij zo’n overeenkomst voor het totale pakket aan activa één totaalprijs af. Toch kan een overnemer beter aan elk overgenomen activum een afzonderlijke aanschafprijs laten toekennen, omdat die de basis vormt van de toekomstige afschrijvingen en de winstberekening. Zodra de afschrijvingstermijnen van de overgenomen activa verschillen, kan de toerekening van de winsten en verliezen immers een discussiepunt gaan vormen tussen ondernemer en fiscus.

Als een overnemer de onderneming voortzet en activa overgedragen krijgt die (een deel van) deze onderneming vertegenwoordigen, dan mag de overdrager wettelijk geen omzetbelasting meer berekenen (art. 31 Wet OB). Dit heeft de volgende reden. Soms probeert de overdrager deze regeling te misbruiken door de overname zo te presenteren, alsof het slechts om de aankoop van enkele losse bedrijfsmiddelen gaat. De voortzetter trekt dan de door de overdrager berekende BTW keurig af, maar vervolgens blijkt de overdrager deze BTW niet meer aan de fiscus te kunnen afdragen.

De voortzetter van de onderneming via een activa-transactie moet dan ook goed nagaan of er door overdrager terecht BTW is berekend. Bij toepassing van artikel 31 blijven namelijk ook alle aan het activum gekoppelde BTW-herzieningsregelingen aan het activum kleven.

Dr. Ruben Freudenthal