6 fiscale addertjes onder het gras bij een overname

Door Hugo Everaerd en Erik Goemans

Een overname van een bedrijf is doorgaans een erg intensief proces. Daarbij kunnen fiscale aspecten gemakkelijk over het hoofd worden gezien. Denk hierbij bijvoorbeeld aan hoofdelijke aansprakelijkheid bij een fiscale eenheid, aftrek van aan- en verkoopkosten, verliescompensatie, financieringskosten, herinvesteringsreserve en nog af te trekken rentelasten. In dit artikel hebben we deze zes fiscale addertjes bij de overname van een vennootschap op een rij gezet.

1. Hoofdelijke aansprakelijkheid bij een fiscale eenheid Vpb en/of BTW blijft in stand
Het komt vaak voor dat een vennootschap vóór het moment van de overname onderdeel uitmaakt van een fiscale eenheid voor de Vpb en/of de BTW met de verkoper. Vennootschappen die onderdeel uitmaken van een fiscale eenheid zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de Vpb en/of BTW schulden van de gehele fiscale eenheid. Dus ook voor de schuld die eigenlijk bij een andere vennootschap in de fiscale eenheid thuishoort.

Door de verkoop van een vennootschap wordt wel de fiscale eenheid voor de Vpb verbroken en voor de BTW op verzoek, maar dat verbreekt nog niet de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de schulden uit de periode vóór de overname. Ook niet als die schulden pas (veel) later aan het licht komen. Het is daarom belangrijk dat de koper een gedegen onderzoek (tax due diligence) doet naar mogelijke fiscale risico’s. Doorgaans is een verkoper echter niet bereid om informatie vrij te geven die ziet op andere vennootschappen binnen de groep die niet worden overgenomen. In dat geval moet er voor worden gezorgd dat het koopcontract voldoende bescherming biedt voor fiscale risico’s door het opnemen van fiscale garanties en vrijwaringen.

2. Aan- en verkoopkosten niet aftrekbaar, de BTW daarover in principe ook niet
Alle aan- en verkoopkosten met betrekking tot een overname van een bedrijf zijn in principe niet aftrekbaar voor de vennootschapsbelasting. Dit houdt verband met de deelnemingsvrijstelling, waarbij als hoofdregel geldt: wanneer een vennootschap een aandelenbelang van 5% of meer heeft in een andere vennootschap (‘deelneming’), zijn inkomsten uit die deelneming vrijgesteld voor de Vpb. Daar is aan toegevoegd dat de aan- en verkoopkosten voor een deelneming niet aftrekbaar zijn. Het is daarom verstandig tijdens het aan- of verkoopproces goed bij te houden welke kosten specifiek zien op de aan- of verkoop. Kosten voor andere zaken, zoals het aantrekken of aflossen van financiering, zijn doorgaans namelijk wel aftrekbaar.

Ook de BTW over aan- en verkoopkosten is als uitgangspunt niet (volledig) aftrekbaar, waardoor deze kosten vaak 21% hoger uitvallen dan wellicht verwacht. Afhankelijk van de specifieke situatie kan dit nadeel echter worden voorkomen. Voorbeelden van optimalisatie zijn het richten van de facturen aan de juiste partijen, het opzetten van een (BTW belaste) managementstructuur en het zijn van een fiscale eenheid voor de BTW met de over te dragen of overgenomen vennootschap.

Bemiddelingskosten bij een aan- of verkoop van een deelneming zijn in principe vrijgesteld van BTW. Deze vrijstelling wordt echter regelmatig niet juist toegepast. Controleer dus de factuur van de bemiddelaar op juistheid voor de BTW.

3. Financieringskosten mogelijk niet aftrekbaar
Een overname moet uiteraard ook nog worden gefinancierd. Daarbij wordt veelal gebruik gemaakt van vreemd vermogen. Door de overnemer vervolgens op te nemen in een fiscale eenheid voor de Vpb met de overgenomen vennootschap, kunnen de rentelasten van de overnemer worden afgetrokken van de winst die gemaakt wordt door de overgenomen vennootschap. Die financiert dan als het ware de eigen overname.

Bij interne leningen (bijvoorbeeld een lening van een aandeelhouder van de kopende vennootschap) gelden echter specifieke beperkingen op de aftrek van rentelasten en overige financieringskosten. Het gaat daarbij vooral om de vraag of aan de interne lening in overwegende mate zakelijke motieven ten grondslag liggen, of dat de lening is aangegaan om fiscale redenen. Dat laatste kan het geval zijn als de rente-inkomsten niet of laag belast zijn bij de crediteur.

Maar ook bij externe financiering kan sprake zijn van niet aftrekbaarheid. Dat is het geval voor zover, kort gezegd, de netto rentelasten hoger zijn dan 1 miljoen euro en 30% van de fiscale EBITDA. Voor een overname moet worden bekeken of deze regel de aftrek van rente zou kunnen beperken, wat weer kan worden meegenomen om te bepalen hoe fiscaal gezien de overname het meest voordelig kan worden gefinancierd.

4. Verliescompensatie niet altijd mogelijk
Als een vennootschap beschikt over nog te verrekenen verliezen, kan een koper in die vennootschap geïnteresseerd zijn om in die vennootschap nieuwe winstgevende activiteiten te starten. Over die winsten zou dan geen belasting verschuldigd zijn zolang nog niet alle oude verliezen zijn verrekend. Om de handel in dergelijke verliesvennootschappen tegen te gaan, is er regelgeving waardoor verliezen na de overname onder omstandigheden niet meer beschikbaar zijn. Dat is het geval indien de bezittingen van de over te nemen vennootschap grotendeels bestaan uit beleggingen of wanneer de activiteiten van die vennootschap aanzienlijk zijn afgenomen ten opzichte van de activiteiten in het jaar waarin het verlies is geleden.

5. Herinvesteringsreserve
Een vergelijkbare regeling geldt voor vennootschappen met een zogenaamde herinvesteringsreserve. Die reserve zou bij vennootschappen, waarvan de bezittingen voor meer dan de helft uit beleggingen bestaan, belast kunnen vrijvallen bij een overname.

6. Gevolgen voor nog af te trekken rentelasten
Tenslotte kan een overname gevolgen hebben voor nog af te trekken rentelasten. Rente die niet aftrekbaar is omdat de netto rentelasten hoger waren dan 1 miljoen euro en 30% van de fiscale EBITDA kan in een volgend jaar worden afgetrokken indien er in dat jaar de aftrek niet wordt beperkt op basis van deze regel. Die nog af te trekken rente kan echter komen te vervallen bij een overname. Dat is wederom het geval indien de bezittingen van de betreffende vennootschap grotendeels bestaan uit beleggingen of wanneer de activiteiten van die vennootschap aanzienlijk zijn afgenomen ten opzichte van de activiteiten in het jaar waarin het verlies is geleden.

Bovenstaande opsomming is zeker niet volledig. Reden te meer om bij een overname de fiscale impact goed te beoordelen.

Hugo Everaerd en Erik Goemans zijn fiscaal experts bij Crowe Foederer