Wetsvoorstel excessieve beloning: Onduidelijkheid blijft, actie vereist

Onduidelijkheden en overkill. Het wetsvoorstel Belastingheffing excessieve beloningsbestanddelen dat het Kabinet zond aan de Tweede Kamer stond er bol van. Het voorstel handelt over de progressieve heffing in box 1 over carried interest- of carried interestachtige beloningen alsmede bepaalde managementparticipaties die volgens het wetsvoorstel als zogenoemde ‘lucratieve belangen’ te kwalificeren zijn.

Ondanks de bezwaren van de belastingadviespraktijk, de Nederlandse Vereniging van Participatiemaatschappijen (NVP) en wetenschappers, bracht de Tweede Kamer geen significante wijzigingen aan in het oorspronkelijke wetsvoorstel van 13 mei 2008. Sterker nog, de Tweede Kamer nam de onduidelijkheden niet weg, ze benadrukte de verregaande reikwijdte van het wetsvoorstel alleen maar.

Op 9 september 2008 nam de Tweede Kamer het wetsvoorstel aan en is het voorstel voorgelegd aan de Eerste Kamer. Voor de uiteindelijke inwerkingtreding moet ook de Eerste Kamer het wetsvoorstel nog goedkeuren. In tegenstelling tot de Tweede Kamer heeft de Eerste Kamer geen recht van amendement, zodat zij het wetsvoorstel niet kan wijzigen, maar slechts in zijn geheel goedkeuren of afwijzen.

Naar verwachting neemt de Eerste Kamer voor het eind van dit jaar het wetsvoorstel aan, zodat de wet met ingang van 1 januari 2009 in werking treedt. Voor bestaande participatiestructuren wordt het dan ook hoog tijd om actie te ondernemen om de gevolgen van het wetsvoorstel daar waar mogelijk te beperken.

LUCRATIEF BELANG

De voorgestelde wetgeving kan van toepassing zijn op een veelvoud van financiële instrumenten. Uitgangspunt hierbij is dat het moet gaan om zogenoemde lucratieve belangen. Meer specifiek betreft het financiële instrumenten waaraan bijzondere condities kleven en waarvan het behaalde voordeel volgens de voorgestelde wettekst ‘naar moet worden aangenomen mede een beloning beoogt te zijn voor werkzaamheden van de belastingplichtige of een met hem verbonden persoon’.

Veelal leiden deze bijzondere condities tot de aanwezigheid van een bepaald hefboommechanisme: de keuze voor een financieringsstructuur, waardoor aandelen (of andere vermogensrechten) – gelet op de omvang van het geïnvesteerde kapitaal en het risicoprofiel – meer dan evenredig delen in het rendement op een totale investering. Het gaat hierbij in beginsel om:

• aandelen van een soort die is achtergesteld bij andere soorten en waarbij het totaal geplaatste aandelenkapitaal van die achtergestelde soort minder is dan 10 procent van het totaal geplaatste aandelenkapitaal.

• aandelen met een preferentie van ten minste 15 procent dividend per jaar.

• vorderingen waarvan het rendement in enigszins belangrijke mate (ten minste 15 procent) afhankelijk is van het al dan niet behalen van management- of aandeelhoudersdoeleinden of die in enigszins belangrijke mate in waarde vermeerderen bij een verkoop of overname van een onderneming, dan wel bij een wijziging van belang in een onderneming.

De hoofdlijn is volgens de Staatssecretaris van Financiën dat geen plaats is voor belastingheffing als dergelijke instrumenten onder vergelijkbare voorwaarden en condities voor willekeurige derden op ‘de markt’ verkrijgbaar zijn.

Naar aanleiding van de publicatie van het wetsvoorstel was een van de vragen of er belastingheffing kan ontstaan zonder dat de belastingplichtige daadwerkelijk het resultaat geniet en derhalve niet de liquide middelen heeft om de belasting te kunnen betalen, het zogenoemde dry income. Volgens de staatssecretaris is dit niet het geval en wordt er slechts geheven als de belastingplichtige daadwerkelijk het resultaat geniet.

VANGNETBEPALING

Het venijn van de voorgestelde regeling zit vooral in het wetsonderdeel dat bepaalt dat ook vermogensrechten die, gelet op de feiten en omstandigheden, economisch overeenkomen of vergelijkbaar zijn met de hiervoor genoemde aandelen of vorderingen onder het bereik van het wetsvoorstel kunnen vallen. Het is met name deze vangnetbepaling die voor veel onrust en rechtsonzekerheid zorgt in de praktijk.

Zelfs de in het kader van reguliere managementparticipaties of bedrijfsopvolgingen veelvoorkomende situatie dat sprake is van slechts één soort aandelen met daarnaast een aandeelhouderslening kan hierdoor onder het bereik van de nieuwe regeling vallen. Onduidelijk blijft of voor toepassing van deze vangnetbepaling ook ten minste het beschreven hefboommechanisme wordt beoogd.

Tijdens de parlementaire behandeling in de Tweede Kamer heeft de Staatssecretaris van Financiën expliciet aangegeven dat bewust voor de flexibele definitie van de vangnetbepaling is gekozen om zodoende adequaat te kunnen inspelen op ontwikkelingen in de praktijk.

VOORDEEL UIT AANMERKELIJK BELANG

Op verzoek en onder bepaalde voorwaarden worden de in een kalenderjaar genoten voordelen van een indirect gehouden lucra- tief belang niet gerekend tot een belastbare werkzaamheid in box 1, maar worden deze in box 2 in aanmerking genomen als voordeel uit aanmerkelijk belang.

Voor een aanmerkelijk belang dient de belastingplichtige in beginsel ten minste 5 procent van de aandelen in een vennootschap te houden, zoals in de situatie dat de belastingplichtige een persoonlijke houdster-BV opricht en deze BV het lucratieve belang houdt. Het voordeel uit het lucratieve belang op het niveau van de belastingplichtige is dan onderworpen aan een heffing van 25 procent inkomstenbelasting in plaats van de progressieve heffing in box 1 die oploopt tot 52 procent.

Hiervoor is echter wel vereist dat in het kalenderjaar waarin de voordelen worden genoten ten minste 95 procent van deze voordelen ook daadwerkelijk aan de belastingplichtige wordt uitgekeerd en belast als voordeel uit aanmerkelijk belang. Doordat ervoor is gekozen om de dooruitdelingsverplichting te koppelen aan het kalenderjaar waarin het voordeel wordt genoten, kunnen in de praktijk problemen ontstaan.

Denk hierbij aan de situatie dat de voordelen pas aan het einde van het kalenderjaar worden genoten op het niveau van de persoonlijke houdster en dat in hetzelfde kalenderjaar de persoonlijke houdster het resultaat moet uitkeren aan de aandeelhouder.

INTERNATIONALE ASPECTEN

Het wetsvoorstel heeft niet alleen gevolgen voor in Nederland woonachtige investeringsmanagers van een private equity-fonds of de in Nederland woonachtige deelnemers aan een managementparticipatieregeling, maar ook voor de in het buitenland wonende (private equityfonds) managers als zij bepaalde werkzaamheden verrichten in Nederland.

In dergelijke grensoverschrijdende situaties is het vervolgens van belang te bepalen in welke hoedanigheid zij de activiteiten uitoefenen. In verdragssituaties is dit namelijk relevant voor de vraag of het heffingsrecht uiteindelijk ook aan Nederland is toe te wijzen.

Afgezien van de situatie waarin de manager binnenlands belastingplichtig wordt in Nederland, wordt geen ‘step-up’ verleend voor de waarde van lucratieve belangen per 1 januari 2009. De tot 2009 opgebouwde waarde kan derhalve volledig in de inkomstenbelastingheffing worden betrokken als zij na deze datum wordt gerealiseerd.

CONCLUSIES

De behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer zorgde niet voor de gehoopte aanpassingen en verduidelijkingen van het wetsvoorstel, hetgeen voor velen een teleurstelling was. Hopelijk zorgt de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer voor meer duidelijkheid.

In elk geval is het van belang aan de hand van de huidige stand van zaken van het wetsvoorstel zo spoedig mogelijk te bepalen of het voorstel bestaande structuren mogelijk treft en of mitigerende maatregelen mogelijk zijn.

• Het wetsvoorstel Belastingheffing excessieve beloningsbestanddelen beoogt bepaalde ‘lucratieve belangen’ progressief in box 1 te belasten. Uitgangspunt is dat het moet gaan om financiële instrumenten waaraan bijzondere condities kleven en waarvan het behaalde voordeel ‘naar moet worden aangenomen mede een beloning beoogt te zijn voor werkzaamheden van de belastingplichtige of een met hem verbonden persoon’.

• Op basis van het wetsvoorstel kunnen zowel Nederlandse als in Nederland actief zijnde buitenlandse private equity-fondsmanagers worden geconfronteerd met de nieuwe regeling voor hun carried interestbelang.

• Ook reguliere werknemersparticipaties of bedrijfsopvolgingen kunnen door de ruime definiëring onder de reikwijdte van het wetsvoorstel vallen.

• Aangezien het wetsvoorstel niet voorziet in overgangsrecht, is het van belang alle bestaande structuren zo spoedig mogelijk te analyseren, zodat eventueel noodzakelijke wijzigingen voor 1 januari 2009 zijn aan te brengen.

Roy Vliese en Willem Roeland zijn beiden werkzaam bij KPMG Meijburg & Co en respectievelijk lid van People Services en het M&A Tax team.