'Voor rekening en risico van'

In de fusie en overnamewereld is het gebruikelijk om een bepaling op te nemen dat de onderneming per een bepaalde datum 'voor rekening en risico van' de koper is. Wat deze bepaling precies inhoudt en wat daarmee wordt beoogd komt in dit artikel aan bod.

Overnamecontracten bevatten doorgaans een bepaling dat de onderneming (de activa of de aandelen) per een bepaalde datum ‘voor rekening en risico van’ de koper is. Die datum luidt vaak de (economische) overdrachtsdatum. Voorts bepalen partijen wanneer de onderneming daadwerkelijk (juridisch) aan de koper wordt overgedragen (de leveringsdatum).

In de praktijk blijkt dat de term ‘voor rekening en risico van’ een aantal vragen oproept. Wat als de waarde van de onderneming af- of toeneemt in de periode tussen de overdrachtsdatum en de leveringsdatum? Mag de verkoper nog een dividenduitkering doen over het voorafgaande boekjaar en/of het lopende boekjaar? Wat als de leveringsdatum ver verwijderd ligt van de overdrachtsdatum?

Ondertekeningsdatum en leveringsdatum
Vaak worden de activa of de aandelen op dezelfde datum geleverd als de datum waarop de koopovereenkomst wordt ondertekend. Even vaak worden de activa of de aandelen pas geruime tijd na de ondertekening van de koopovereenkomst geleverd, waardoor de leveringsdatum in de toekomst ligt. De daadwerkelijke levering is dan doorgaans afhankelijk gemaakt van de vervulling van een aantal opschortende voorwaarden, zoals onder meer dat de resultaten uit het door koper te verrichten due diligence onderzoek naar tevredenheid van koper zijn en dat er geen wezenlijke veranderingen hebben plaatsgevonden in de onderneming in die tussenliggende periode.

In de Anglosaxische rechtspraktijk wordt dan gesproken over signing and closing, waarbij de signing staat voor het moment waarop de koopovereenkomst wordt ondertekend en de closing voor het moment waarop de onderneming daadwerkelijk wordt geleverd. In dit artikel laten wij de problematiek terzake signing en closing verder achterwege en spitsen wij ons toe op de problematiek rondom de overdrachtsdatum en de term ‘voor rekening en risico van’.

Resultaat lopend boekjaar
In de regel gaat men ervan uit dat met de term voor ‘rekening en risico van’ wordt beoogd dat de koper gerechtigd is tot het resultaat van de onderneming behaald in de periode vanaf de overdrachtsdatum tot aan de leveringsdatum. Dit betreft in het algemeen het resultaat van het lopende boekjaar van de onderneming. De overdrachtsdatum wordt met het oog hierop dan ook vaak gesteld op 1 januari van dat lopende boekjaar.

Doorgaans nemen partijen de term ‘voor rekening en risico van’ dan ook alleen maar op indien het resultaat van de periode vanaf de overdrachtsdatum tot de leveringsdatum positief is. Koper zal in dat geval aanspraak willen maken op dit positieve resultaat en willen voorkomen dat verkoper, in het geval van een aandelentransactie, dit resultaat aan zichzelf uitkeert door middel van een (tussentijdse) dividenduitkering of anderszins, of achterhoudt, in het geval van een activa transactie.

In de koopovereenkomst worden dan de volgende bepalingen opgenomen: ‘De aandelen zijn per [datum] voor rekening en risico van koper’, of: ‘De economische overdrachtsdatum van de aandelen is [datum]’. Bij een activa transactie worden woorden van gelijke strekking gebruikt.

Voor zover met de term ‘voor rekening en risico van’ beoogd wordt om te bewerkstelligen dat het resultaat van het lopende boekjaar aan de koper toekomt, is het aan te bevelen om ofwel in de koopovereenkomst zelf, ofwel in de garanties behorende bij de koopovereenkomst, voorts nog op te nemen dat: ‘Verkoper garandeert en er voor in staat dat vanaf de overdrachtsdatum tot de leveringsdatum geen dividend of interim-dividend is vastgesteld of betaalbaar gesteld, noch dat er andere uitkeringen ten laste van winst of resultaat zijn gedaan dan wel toegezegd in welke vorm en onder welke naam dan ook.’

Verkoper zou hier echter tegen in kunnen brengen dat door deze bepaling het verkoper tevens niet is toegestaan om een dividenduitkering te doen ten laste van het resultaat van het aan de overdrachtsdatum voorafgaande boekjaar. Met het oog hierop zie je soms ook wel eens bepaald dat verkoper een van tevoren vastgestelde dividenduitkering mag doen ten laste van het resultaat van dat voorafgaande boekjaar, of dat verkoper een dusdanige dividenduitkering mag doen dat na deze uitkering de onderneming nog een eigen vermogen heeft van tenminste een van tevoren overeengekomen bedrag per de leveringsdatum. Koper zal dan in dat geval een eigen vermogen garantie vragen per de leveringsdatum.

Onderscheid activa transactie en aandelentransactie
Er moet een belangrijk onderscheid worden gemaakt tussen een aandelentransactie en een activa transactie. Het resultaat van een onderneming vindt uiteindelijk zijn neerslag in het eigen vermogen van de onderneming. Bij een aandelentransactie gaat automatisch het resultaat van de onderneming mee over naar koper, omdat bij een aandelentransactie in feite de gehele balans door koper wordt ‘overgenomen’.

Bij een activa transactie is het enigszins complexer, omdat koper immers niet automatisch de gehele balans en daarmee het eigen vermogen overneemt. Met andere woorden, indien koper bij een activa transactie gerechtigd wenst te zijn tot het resultaat van de onderneming per de overdrachtsdatum, dan zullen verkoper en koper hier nog additionele afspraken over dienen te maken in de koopovereenkomst.

Waardefluctuaties
Partijen zijn het er doorgaans over eens dat eventuele waardefluctuaties van de onderneming voor rekening en risico van koper komen. Koper zal doorgaans echter wel in de koopovereenkomst een opschortende voorwaarde wensen op te nemen om te voorkomen dat de waardefluctuatie in de periode tussen de overdrachtsdatum en de leveringsdatum te groot wordt. Koper zal dan doorgaans bepaald wensen te zien dat indien er veranderingen plaatsvinden in die periode die de waarde van de onderneming wezenlijk (kunnen) verlagen, dit voor rekening en risico van verkoper komt – deze bepaling wordt ook wel een absence of material adverse change genoemd.

Overdrachtsdatum en leveringsdatum liggen ver uiteen
Duidelijk moge zijn dat indien de overdrachtsdatum bijvoorbeeld gesteld is op 1 januari van het lopende boekjaar, en de leveringsdatum veel later in het lopende boekjaar ligt, verkoper hier problemen mee kan hebben. Hij zal in dat geval namelijk het gevoel hebben dat hij voor koper ‘aan het werk is’, omdat het resultaat van dat lopende boekjaar aan koper ten goede komt en niet aan verkoper.

Verkoper doet er in dit soort situaties verstandig aan om te bepalen dat als de levering niet uiterlijk op een van te voren bepaalde datum plaatsvindt, de overdrachtsdatum wordt opgeschoven en verkoper gerechtigd is tot het resultaat van de onderneming vanaf de oorspronkelijke overdrachtsdatum tot aan een latere te bepalen overdrachtsdatum. Verstandig is dan om hierbij te bepalen dat verkoper alsdan ook gerechtigd is om een interimdividend uitkering te doen over die periode.

Conclusie en aanbevelingen
In de praktijk blijkt dat de term ‘voor rekening en risico van’ zonder nadere toelichting tot onduidelijkheden kan leiden. Ongeacht of men voor verkoper of koper optreedt, verdient het aanbeveling dat partijen uitschrijven wat deze term behelst. Er zal ondermeer expliciet aandacht dienen te worden besteed aan wat er met het resultaat van het voorgaande en het lopende boekjaar dient te gebeuren.