Met ingang van 1 oktober 2012 wordt het nieuwe bv-recht ingevoerd. Er wordt gesuggereerd dat dat een verzwaring van de aansprakelijkheid van bestuurders en aandeelhouders met zich meebrengt vanwege de invoering van een uitkeringstest bij het doen van dividenduitkeringen. Daar is echter geen sprake van. Het laten uitvoeren van ontwikkelde uitkeringstesten is in de meeste gevallen volstrekt zinloos en overbodig.

Door Sjoerd Mol, advocaat bij Benvalor

Om van aansprakelijkheidsclaims bevrijd te blijven wordt aan bestuurders en aandeelhouders geadviseerd om vanaf 1 oktober voorafgaand aan het doen van dividenduitkeringen eerst advies in te winnen bij een accountant of andere financieel expert. Deze zou dan door middel van een zelf ontwikkelde uitkeringstest zijn zegen kunnen geven aan een voorgenomen dividenduitkering. Waarom dit in de meeste gevallen volstrekt overbodig is, zal ik hieronder toelichten.

Uitkering van dividend
Indien het bestuur weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap als gevolg van een dividenduitkering niet door kan gaan met het betalen van haar opeisbare schulden, dient het bestuur onder het nieuwe artikel 2:216 BW niet tot uitkering over te gaan. Voor aandeelhouders geldt dezelfde norm ten aanzien van het besluit tot dividenduitkering. Dit is niets anders dan codificatie van de geldende jurisprudentie op dit terrein. Bij de behandeling van het nieuwe bv-recht in het parlement is door de regering meerdere malen benadrukt dat niet beoogd is de norm voor bestuurders- en aandeelhoudersaansprakelijkheid bij het doen van dividenduitkeringen aan te scherpen. Bestuurders en aandeelhouders moeten bij het doen van uitkeringen uiteraard oog hebben voor de crediteuren van de vennootschap. Is voorzienbaar dat zij als gevolg van een uitkering niet betaald kunnen worden, dan dient uitkering van dividend achterwege te blijven. Dat was al zo en blijft zo.

Het nieuwe bv-recht verplicht niet tot het opstellen van een tussentijdse balans of andere rapportages voorafgaand aan een dividenduitkering, ook niet bij een interim-dividend. Er is dus geen enkele reden om vanaf 1 oktober allerlei uitkeringstesten uit te gaan voeren in gevallen waarin dat onder het oude recht ook niet gebeurde. Dit neemt niet weg dat situaties denkbaar zijn waarin het inwinnen van extern advies voorafgaand aan het doen van een uitkering aan te bevelen is. Als men scherp aan de wind wil varen door bijvoorbeeld in zwaar weer met beperkte reserves toch dividend uit te keren, is het geen overbodige luxe om een goede analyse te maken van de financiële positie van de vennootschap. Dit vloeit echter niet voort uit het nieuwe bv-recht, maar geldt nu al op grond van de door de jurisprudentie ontwikkelde zorgvuldigheidsnormen voor bestuurders en aandeelhouders.

Verandert er dan helemaal niets onder het nieuwe bv-recht? Wel degelijk. De mogelijkheden voor het doen van uitkeringen worden verruimd. Onder het nieuwe bv-recht wordt het mogelijk ook uitkeringen te doen als dit leidt tot een negatief eigen vermogen, tenzij er sprake is van een wettelijke of statutaire reserve. Verder is nieuw dat een dividendbesluit van de aandeelhoudersvergadering geen rechtsgevolg heeft zolang deze niet door het bestuur is goedgekeurd en is de aansprakelijkheid van bestuurders en aandeelhouders bij overtreding van de onder het nieuwe recht gecodificeerde zorgvuldigheidsnorm beperkt tot het bedrag van de dividenduitkering.

Op 19 september verzorgt de M&A Community een Masterclass 'Highlights Flex-BV', voorafgaand aan het M&A Café. Meld je direct aan