Moeilijke tijden voor scherp gefinancierde deelnemingen

Bibberde de private equity-sector al bij de uitspraak van de ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam in de zaak tegen PCM, een recente uitspraak van de rechtbank Utrecht doet daar nog een schepje bovenop.

Lange tijd vierde in de private in de private equity-sector overnames van bedrijven met veel geleend geld hoogtij. De verplichtingen van de kopers van de aandelen tegenover de banken werden uiteindelijk gedragen door de overgenomen vennootschap (target company) zoveel als de cash flow van de target company het op dit moment toeliet.

De belastingplicht van de target company werd door de hoge rentelasten tot een minimum beperkt. De staatssecretaris van Financiën gaat daar overigens paal en per aan stellen.

Aan de andere kant zeilde de target company door de hoge rentelasten scherp aan de wind. Zolang het nog niet zo hard waait, gaat dat nog. Maar zodra de target company in zwaar weer terechtkomt gaat dat fout. PCM is daarvan een goed voorbeeld. De ondernemingskamer was vernietigend in haar oordeel over de gekozen overnameconstructie en financiering met heel veel geleend geld.

De rechtbank Utrecht sprak zich onlangs voor het eerst uit over de gekozen doorleenconstructie voor de overname van een vennootschap, waarbij de rentelasten door de target company werden gedragen. Die doorleenconstructie werd nu juist gebruikt door de private equity-partijen om de overnames te financieren.

In het aan de rechtbank voorgelegde geval was de target company in zwaar weer terecht gekomen en gefailleerd. De curator had de financier tot schadevergoeding aangesproken uit onrechtmatige daad.

De rechtbank oordeelt, kort gezegd, onder meer dat:
- die constructie  op gespannen voet staat met de regels van kapitaalbescherming;
- bestuurders van vennootschappen die leningen verstrekken aan insolvente debiteuren zich schuldig kunnen maken aan onbehoorlijk bestuur;
- de financier aansprakelijk zou kunnen zijn uit onrechtmatige daad gepleegd tegenover de gezamenlijke crediteuren van de failliete vennootschap.

De rechtbank droeg de curator op de feiten nog eens nader van onderbouwing te voorzien. Maar de toon is gezet. Nogal wat scherp gefinancierde deelnemingen van private equity zullen het in deze crisistijd moeilijk krijgen. De financiers en bestuurders zijn gewaarschuwd.


Mr. J.A. van der Meer is advocaat bij Turnaround Advocaten te Best

Eerder gepubliceerd in Het Financieele Dagblad van 13 augustus 2009