Gevolgen Marks & Spencer: Regeling liquiditeitsverlies blijft in stand

Zelden heeft een fiscale rechtszaak op zowel nationaal als internationaal niveau zoveel politieke en publicitaire aandacht getrokken als die van Marks & Spencer. Deze handelde over grensoverschrijdende .scale verliesverrekening. De uitspraak heeft ook zo zijn gevolgen voor Nederlandse ondernemingen.

Het belang voor Marks & Spencer zelf was 30 miljoen Engelse ponden aan belastingteruggave. Voor Nederland sprak staatssecretaris Wijn van Financiën over een mogelijke budgettaire schadepost van enkele honderden miljoenen euro’s. Nederland heeft nog getracht het tij op voorhand te keren door aan te voeren dat Marks & Spencer eigenlijk een politieke zaak was, op grond waarvan het Europese Hof van Justitie zich van een oordeel zou moeten onthouden. Het hof heeft zich hiervan niet laten weerhouden om eind vorig jaar uitspraak te doen. Vooruitlopend daarop had staatssecretaris Wijn van Financiën al rekening gehouden met een ongunstige uitspraak door in de nota Werken aan winst, die in april 2005 gepubliceerd is in het kader van de algemene vennootschapsbelastingherziening, al met wijzigingsmaatregelen te komen.

Zware verliezen

Het Engelse warenhuis Marks & Spencer maakte zware verliezen bij zijn winkels in zijn dochterondernemingen in België, Duitsland, Frankrijk en Spanje. In 2001 verkocht het zijn Franse dochtervennootschap. Daarnaast besloot het om de activiteiten van de Belgische en Duitse dochtervennootschappen te beëindigen. Marks & Spencer wilde vervolgens de verliezen van deze buitenlandse dochtermaatschappijen over de boekjaren 1998 tot met 2001 in aftrek brengen op de Engelse winst onder toepassing van de Engelse regeling voor group relief. Deze is de Engelse equivalent van de Nederlandse fiscale eenheid regeling zoals die voor de vennootschapsbelasting geldt. Op grond hiervan is het voor een Engelse groep mogelijk onder bepaalde voorwaarden verliezen van een Engelse groepsvennootschap over te dragen aan een andere Engelse groepsvennootschap zodat deze laatste de verliezen met haar winsten kan verrekenen. De Engelse belastingdienst, de Inland Revenu, wees dit verzoek af. De Engelse regeling voor group relief beperkte zich immers tot in Engeland gevestigde groepsvennootschappen en stond grensoverschrijdende verliesverrekening met buitenlandse dochtervennootschappen niet toe. Marks & Spencer was van mening dat deze regeling op dit onderdeel in strijd was het EG-verdrag. De bepalingen van het EG-verdrag hebben een zogenaamde directe werking. Dit betekent dat in weerwil van wat de nationale wetgeving bepaalt binnen de EU gevestigde ondernemingen zoals Marks & Spencer een rechtstreeks beroep kunnen doen op deze bepalingen. Marks & Spencer beriep zich op de bepaling van de vrijheid van vestiging. De vrijheid van vestiging is één van de vier vrijheden waarin het EG-verdrag voorziet. Artikel 43 van het verdrag gaat hierover. Dit artikel verbiedt,in negatief geformuleerde zin, beperkingen van de vrijheid van vestiging van onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat. Dit verbod heeft eveneens betrekking op beperkingen van de oprichting van agentschappen, filialen, of dochterondernemingen. Inbreuk op de vrijheid van vestiging mag men alleen maken als hiervoor een voldoende rechtvaardiging bestaat.

De beslissing

Nadat de zaak aan de High Court of Justice of England and Wales was voorgelegd, besloot deze prejudiciële vragen aan het Europese Hof van Justitie te stellen over de group relief. Kort gezegd kwamen deze vragen op het volgende neer: mag er op grond van de vrijheid van vestiging in het kader van de toepassing van de Engelse group relief regeling een verschil zijn in fiscale behandeling tussen binnenlandse en buitenlandse dochtermaatschappijen? Zo nee, zijn er dan geen rechtvaardigingsgronden die een dergelijk verschil in behandeling kunnen rechtvaardigen? Zoals gebruikelijk wordt eerst door een advocaat-generaal een conclusie uitgebracht. Poiares Maduro bracht deze uit op 7 april. Hij concludeerde dat de group relief in beginsel in strijd is met de vrijheid van vestiging. Volgens hem was sprake van een beperking die een onderneming ervan kon weerhouden om activiteiten in andere lidstaten van de Europese Unie op te zetten. De advocaat-generaal maakte daarop een belangrijke uitzondering, namelijk dat het Verenigd Koninkrijk grensoverschrijdende verliesverrekening niet hoeft toe te staan als het verlies van een buitenlandse dochtermaatschappij in de buitenlandse vestigingsstaat verrekend kan worden. Bijvoorbeeld door een carry forward naar een volgend jaar of door overdracht aan een andere (rechts)persoon. Met andere woorden: buitenlandse verliezen mogen worden afgetrokken mits men kan aantonen dat deze verliezen niet in de vestigingsstaat van de dochtervennootschappen op andere wijze kunnen worden verrekend. De advocaat-generaal concludeerde verder dat hij geen rechtvaardigingsgronden zag die strijdigheid met het beginsel van vrijheid van vestiging zouden rechtvaardigen. Een van de aangevoerde gronden, de enorme budgettaire gevolgen in de vorm van een gemis aan belastingopbrengsten, werd door Maduro resoluut aan de kant geschoven. Het Europese Hof van Justitie publiceerde vervolgens in december zijn beslissing. Het hof volgde de lijn van de advocaat-generaal en bevestigde zijn conclusie.

####

Gevolgen

Staatssecretaris Wijn had in de nota Werken aan winst al nadrukkelijk rekening gehouden met een verkeerde afloop van de zaak Marks & Spencer. Hij komt in de nota tot de conclusie dat het toestaan van een grensoverschrijdende fiscale eenheid de beste optie is om de Nederlandse vennootschapsbelasting op dit punt EU-proof te maken. Verder wordt onder meer voorgesteld de liquidatieverliesregeling te schrappen. Deze regeling, waaraan een groot aantal voorwaarden zijn verbonden, geeft de mogelijkheid voor Nederlandse bedrijven het fiscale boekverlies dat resulteert als gevolg van de liquidatie van een buitenlandse dochtermaatschappij in aftrek te brengen op hun Nederlandse winst. Inmiddels heeft de staatssecretaris op 19 december, onder het voorbehoud dat een aantal punten nog nader moet worden bekeken, een voorlopige reactie gegeven op de beslissing van het Europese Hof van Justitie. De staatssecretaris gaf aan dat door de uitspraak alle elementen die met Marks & Spencer te maken hebben uit de nota Werken aan winst worden gehaald. Dit betekent dat de grensoverschrijdende fiscale eenheid voor Nederlandse bedrijven niet mogelijk wordt. Verder heeft de staatssecretaris aangegeven de liquidatieverliesregeling vooralsnog in stand te willen laten. De staatssecretaris moet goed bekijken of de door hem ingeslagen weg zonder Europees rechtelijke risico’s is. Zijn gemaakte voorbehoud is dan ook terecht. De huidige liquidatieverliesregeling voldoet naar onze mening niet aan de criteria van het Europese Hof van Justitie. Verliesneming is nu namelijk alleen mogelijk bij liquidatie van de buitenlandse dochtermaatschappij en is verder aan voorwaarden gebonden die verder gaan dat de door het Europese hof geformuleerde eis dat aanwezige verliezen niet meer benut mogen worden. Daarnaast geldt er binnen de Nederlandse vennootschapsbelasting een fiscaal veel betere regeling voor verliezen van buitenlandse filialen (zogenaamde vaste inrichtingen). Het niet toestaan van een grensoverschrijdende fiscale eenheid zou in dit verband in conflict kunnen komen met het beginsel dat geen onderscheid mag worden gemaakt naar de rechtsvorm waarin de ondernemingsactiviteiten in de andere lidstaat worden uitgeoefend, de zogenaamde rechtsvormneutraliteit. Dit beginsel maakt een integraal onderdeel van de vrijheid van vestiging uit.

Spanning

Met spanning werd uitgekeken naar de beslissing in deze zaak. Voor Marks & Spencer zelf is de beslissing positief uitgevallen. Het voldoet immers aan de door het Europese Hof van Justitie gestelde voorwaarden. Voor de Nederlandse schatkist vallen de budgettaire consequenties uiteindelijk mee. De beslissing van het hof is minder vergaand dan waar het ministerie van Financiën in eerste instantie bang voor was. Staatssecretaris Wijn gaat er vooralsnog vanuit dat de Nederlandse vennootschapsbelasting als gevolg van de uitkomst in deze zaak maar beperkte aanpassing behoeft. Dat zal later dit jaar moeten blijken wanneer het wetsvoorstel voor de vennootschapsbelastingvoorziening in 2007 wordt gepubliceerd. door Roderik Bouwman en Martijn van de KoolwijkRoderik Bouwman en Martijn van de Koolwijk, belastingadviseurs bij DLA Schutgrosheide in Amsterdam. DLA Schutgrosheide maakt onderdeel uit van het internationale advocatenkantoor DLA Piper Rudnick Gray Cary. Reageren? [email protected]