Formele zeggenschap uit aandelenbezit voldoende voor groep voor de thincapregeling

De Hoge Raad heeft in navolging van het arrest van 18 november 2011 nogmaals beslist dat de formele zeggenschap op grond van de grootte van het aandelenbezit in beginsel doorslaggevend is voor de vraag is of sprake is van een groep en daarmee of de thincapregeling van toepassing is.

Deze regeling is van toepassing bij onderkapitalisatie en houdt – kort gezegd – in dat de rente van groepsleningen niet volledig aftrekbaar is als bij de desbetreffende vennootschap sprake is van een teveel aan vreemd vermogen en zij onderdeel is van een groep. De Hoge Raad gaf aan dat bij een meerderheidsbelang van de ene vennootschap in de andere mag worden aangenomen dat beide vennootschappen organisatorisch met elkaar zijn verbonden in een groep.  Dit is alleen anders als uit feiten en omstandigheden aannemelijk wordt dat een organisatorische verbondenheid ondanks dat meerderheidsbelang ontbreekt. De bewijslast rust daarbij op de partij die stelt dat een organisatorische verbondenheid ontbreekt.

Hof Den Haag was tot een ander oordeel gekomen en had beslist dat niet de formele zeggenschap op grond van de grootte van het aandelenbezit doorslaggevend is, maar de mogelijkheid om die formele zeggenschap te effectueren. In de onderhavige procedure kon de ene horecaondernemer via zijn indirect meerderheidsbelang van 60% niet zijn wil opleggen aan de andere horecaondernemer.

Een onoverbrugbare onenigheid over het te voeren beleid zou worden opgelost door uit elkaar te gaan. Daardoor was volgens het hof geen sprake van een groepsverhouding tussen de 60%-holding en de gemeenschappelijke tussenholding (door het hof gekwalificeerd als een joint venture) en was de thincapregeling niet van toepassing.

De Hoge Raad wees deze redenering af. Bij de vraag of sprake is van een groep, gaat het om de verbondenheid tussen de betrokken rechtspersonen en niet om de wijze waarop een van de rechtspersonen haar onderneming -al dan niet in samenwerking met andere rechtspersonen- uitoefent. De Hoge Raad casseerde de uitspraak van Hof Den Haag en bevestigde de uitspraak van Rechtbank Den Haag inhoudende dat sprake was van een groep.

Opmerking: De thincapregeling loopt op zijn laatste benen. In het Belastingpakket 2013 is de afschaffing van deze regeling aangekondigd.

Hoge Raad, 21-9-2011, nr. 10/02824.

Bron: PwC Belastingnieuws