Als de alimentatieplichtige een zelfstandige ondernemer is, is dan het salaris uit de B.V. bepalend voor de draagkracht? Of de winst van de B.V.? Of het uitgekeerde dividend?

De draagkracht van een alimentatieplichtige, ook wanneer deze ondernemer is, baseert men op het inkomen en de objectief noodzakelijke privé-lasten. Niet noodzakelijkerwijs op het feitelijke inkomen, maar op het inkomen waarover de ondernemer redelijkerwijs kan beschikken. Daarbij kan het gaan om inkomen uit arbeid (box 1), inkomen uit aanmerkelijk belang zoals dividend (box 2) en inkomen uit vermogen (box 3).

De draagkracht voor alimentatiebetaling is dan gelijk aan 60% (als een ondernemer alleenstaand is) of 45% (samenwonend) van: het redelijkerwijs beschikbaar inkomen minus de noodzakelijke vaste lasten. In dit artikel ga ik verder met name in op de draagkracht voor partneralimentatie en op het inkomen in box 1 en 2.

Redelijkerwijs beschikbaar inkomen
Bij een ondernemer levert de vaststelling van het redelijkerwijs beschikbaar inkomen vaak discussie op. Heeft de ondernemer zeggenschap in de vennootschap (volledig of bij meerderheid) dan houdt de zoektocht naar het redelijkerwijs beschikbaar inkomen niet op bij het actuele salaris uit de vennootschap. Maakt de besloten vennootschap winst, dan zou de ondernemer zich wellicht een hoger salaris kunnen uitbetalen en zou dat hogere salaris, als redelijkerwijs beschikbaar, de basis vormen voor de draagkrachtberekening.

Houdt de zoektocht dan op bij de winst, die uit de jaarrekening van de vennootschap blijkt?

Een enkeling meent van wel met een beroep op de belangen van de onderneming. De jaarrekening is een fiscaal stuk, waarin zoveel mogelijk de fiscale faciliteiten ten behoeve van de vennootschap zijn aangewend. Het behoeft echter niet in strijd te zijn met het belang van de onderneming om niet zo zeer vanuit fiscaal oogpunt, maar meer vanuit alimentatieoogpunt naar de jaarrekening te kijken.

Een jaarrekening bevat vaak kosten die geen uitgaven zijn: bijvoorbeeld afschrijvingen en negatieve herwaardering van voorraden. Maar ook uitgaven die geen kosten zijn: bijvoorbeeld investeringen en aflossingen op financieringen.

Winst alimentatiejaarrekening is hoger

Wijziging van de jaarrekening in een alimentatiejaarrekening kan een hogere winst tot gevolg hebben. Zo vermindert de afschrijving op de balanswaarde van goodwill de winst. Is die goodwill in de balans opgenomen na inbreng in de B.V. van een eenmanszaak, dan staan er geen kosten tegenover deze afschrijving (dit is anders bij aflossing van een geldlening, aangegaan ter aankoop van de goodwill).

Het bedrag van de afschrijving, waarmee de winst wordt verminderd, wordt dus niet werkelijk uitgegeven. Dit bedrag, hoewel fiscaal geen winst, is feitelijk beschikbaar voor de ondernemer om als (extra) salaris of dividend op te nemen ook al lijkt het winstcijfer in de jaarrekening anders aan te geven. Hetzelfde geldt voor de afschrijving op het bedrijfsgebouw dat de vennootschap in eigendom heeft en dat in werkelijkheid in waarde toeneemt.

Ook kan er in enig jaar sprake zijn van incidentele uitgaven, die zich in de jaren daarna niet meer zullen voordoen (bijvoorbeeld extra accountantskosten in verband met de echtscheiding of een eenmalige reclamecampagne). Bij de berekening van de draagkracht voor in de toekomst te betalen alimentatie moeten zulke kosten buiten beschouwing worden gelaten, simpelweg omdat die zich in de toekomst niet meer voordoen.

Er is in de voorgaande gevallen sprake van een hogere winst dan de fiscale en dus van een hoger redelijkerwijs beschikbaar inkomen dan het feitelijk door de ondernemer genoten salaris.

Winst alimentatiejaarrekening lager
Een nader onderzoek van de (fiscale) jaarrekening kan echter ook leiden tot een lagere draagkracht dan het winstcijfer op het eerste gezicht doet vermoeden. Is de onderneming bijvoorbeeld verplicht om aan de bank een vast bedrag af te lossen op de afgesloten bedrijfsfinanciering (terwijl een financiering zonder aflossing onmogelijk kan worden verkregen), dan zien we dit alleen terug in de balans, niet in de winst en verliesrekening.

De onderneming moet in dat geval een deel van de winst aan de bank voldoen en kan dat winstdeel dus niet als hoger salaris of dividend aan de alimentatieplichtige ondernemer uitkeren. Weliswaar zou men deze schuldaflossing kunnen zien als vermogensopbouw (sparen dus, hetgeen niet ten koste van alimentatiebetaling mag gaan) maar als de aflossingsverplichting onontkoombaar is, kan de onderneming en daarmee de ondernemer moeilijk verplicht worden om die euro’s twee keer uit te geven.

Een ander punt van aandacht is vaak de pensioendotatie. Als de ondernemer pensioen in eigen beheer opbouwt, heeft de andere echtgenoot bij echtscheiding recht op afstorting van de helft van de waarde van het opgebouwde pensioen.

Vaak is die waarde wel in de balans gereserveerd, maar is het bedrag niet feitelijk gespaard en geïnvesteerd in bijvoorbeeld het bedrijfspand. De toekomstige winst van de B.V. is dan voor een deel nodig om ten behoeve van de andere echtgenoot, tevens alimentatiegerechtigde, de helft van het pensioen te kunnen afstorten. Dat deel van de winst kan de ondernemer dus niet als extra salaris of dividend opnemen ter verhoging van zijn draagkracht voor alimentatiebetaling.

Noodzakelijke reserves
Daarnaast moet natuurlijk altijd rekening gehouden worden met de omvang van de financiële reserves die de onderneming behoeft. Deze behoefte is afhankelijk van de aard van de onderneming, de branche waarin deze opereert en van de aangegane verplichtingen en wettelijke vereisten. Salarisverhoging of dividenduitkering mag in beginsel niet ten koste gaan van de bedrijfseconomisch noodzakelijke of wettelijk dan wel contractueel (financieringsvoorwaarden!) verplichte reserves. Ook niet als de salarisverhoging is bedoeld voor de betaling van partneralimentatie.

Conclusies
Als met al dergelijke winstverhogende en winstverlagende effecten rekening wordt gehouden, kan er geen bezwaar bestaan tegen het wijzigen van de fiscale jaarrekening in een alimentatiejaarrekening. De door mij beschreven aanpassingen van de fiscale jaarrekening houden rekening met de belangen van de alimentatiegerechtigde zonder tegelijkertijd de belangen van de onderneming uit het oog te verliezen. Zowel de ondernemer en de onderneming als de alimentatiegerechtigde hebben uiteindelijk eenzelfde belang: continuïteit van de onderneming en daarmee van de inkomstenstroom van de ondernemer en van de alimentatiebetaling.

Bepalend voor de draagkracht van de ondernemer voor het betalen van alimentatie zijn dus: het salaris en het dividend dat de ondernemer zich redelijkerwijs kan uitbetalen ten laste van de winst die blijkt uit de alimentatiejaarrekening van de besloten vennootschap. Die winst is immers gelijk aan het feitelijk aan de ondernemer uitkeerbare resultaat van de onderneming, anders dan de fiscale winst.

 

Marc van Opstal is Partner sectie Personen- en familierecht, BANNING NV