Er is op het ogenblik zonder meer sprake van een grote golf van fusies en overnames. The Economist constateerde onlangs bijvoorbeeld: 'The value of European companies acquired in the first three months of this year was almost 130 percent greater than in the same period a year ago.'

De rechtsmacht van de Ondernemingskamer (OK) van het Gerechtshof Amsterdam ziet toe over een adequaat verloop van openbare overnames en wordt sterk zichtbaar in deze tijd van verhoogde M&A-activiteit.

De OK heeft recentelijk weer een aantal belangrijke uitspraken gedaan, waaruit blijkt hoe belangrijk het is in een overnameproces iedere (schijn van) belangenverstrengeling te voorkomen.

In de Laurus-zaak kwam onder meer de vraag naar voren: in hoeverre was de verstrekker van de fairness opinion in het kader va de participatie van Casino in Laurus, Morgan Stanley, wel volstrekt onafhankelijk? Deze vraag rees omdat één van de commissarissen van Laurus indirect bij Morgan Stanley betrokken was.

Voorts was er een andere commissaris die ook directeur was van Lazard Freres, de financiële adviseur bij deze transactie. De OK zag in beide omstandigheden op zichzelf geen gegronde redenen om aan een juist beleid van Laurus te twijfelen maar een en ander verdiende naar het oordeel van de OK niet de schoonheidsprijs.

Bij Koninklijke Begemann benoemde de OK een onafhankelijke bestuurder en een onafhankelijke commissaris met exclusieve bevoegdheid. Dit om te bezien in hoeverre aan aandeelhouders voldoende informatie was verstrekt om het bod van Sivex te beoordelen, onder meer vanwege het ontbreken van een fairness opinion.

Ook bij Versatel werden drie onafhankelijke commissarissen benoemd om zich te buigen over het fusievoorstel van Tele2 (middels een dochter) en Versatel en andere transacties tussen deze twee partijen, omdat de door Tele2 bij Versatel benoemde commissarissen niet de onafhankelijkheidstoets konden doorstaan.

Er is de laatste jaren een sterk verhoogde aandacht voor de (echt) onafhankelijke commissaris. Door de invoering van onze corporate governance code is duidelijk geworden dat er maar één afhankelijke commissaris mag zijn.

Zoals uit vorenstaande blijkt neemt de OK het onafhankelijkheidsbeginsel bepaald heel serieus. Om elke (schijn van) belangenverstrengeling te voorkomen, is het daarom geboden heel nauwkeurig de scheidslijn te bepalen tussen het soort van besluitvorming die afhankelijke commissarissen wel en niet mogen voorbereiden en tot stand brengen.

Johan Kleyn (Allen & Overy)