Geen aftrek advocaatkosten voor witwassende bestuurder

De Inspecteur stelt dat er geen sprake is van een onmiddellijk en rechtstreeks verband met de bedrijfsvoering van de BV.

Door Mr Tess Hoekx-Audiffred

De rechtbank Haarlem heeft op 6 januari 2021 op beroepschrift geoordeeld dat de BV de omzetbelasting over de advocaatrekening niet mocht aftrekken. Deze kosten stonden niet in rechtstreeks verband met de economische activiteiten van de BV, aldus de rechtbank.

Het betrof een onderneming die handelde in vermogensbeheerdiensten, vooral in Midden-Oosten en Afrika. Met een aantal Libische overheidsinstellingen was overeengekomen grote bedragen aan vermogen te beheren. Deze diensten zorgden voor het grootste gedeelte van de omzet van dit bedrijf. De BV werd door het Openbaar Ministerie verdacht van valsheid in geschrifte en witwassen, en als gevolg daarvan het doen van onjuiste aangiften vennootschapsbelasting. De bestuurder werd als feitelijk leidinggevende van medeplegen aan de valsheid en geschrifte en het witwassen van de BV.

De BV en de bestuurder hadden beiden een eigen advocaat in de strafrechtelijke procedure. De factuur van de werkzaamheden van de advocaat van e bestuurder wordt aan de BV gericht en voldaan door deze BV. De BV wil de BTW van deze factuur aftrekken van de aangifte Omzetbelasting. De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat er geen sprake is van een onmiddellijk en rechtstreeks verband met de bedrijfsvoering van de BV.

De rechtbank heeft een drietal punten van belang geacht bij het komen tot een oordeel, oplopend naar importantie, naar het schijnt. Ten eerste acht de rechtbank het niet geoorloofd de aftrek op de omzetbelasting toe te staan indien de advocaatkosten voor de bestuurder niet een onmiddellijk en rechtstreeks verband houden met de algehele en economische activiteit van de BV. Ten tweede wordt meegenomen in de beoordeling dat de bestuurder een andere advocaat heeft gehad dan de BV en er derhalve twee verschillende diensten werden afgenomen. Tot slot, en dit wordt door de rechtbank als belangrijkste gezien, de advocaat heeft voornamelijk de privébelangen van de bestuurder behartigd.

Kosten die rechtstreeks en onmiddellijk verband houden met de algehele economische activiteit van de ondernemer
De BV voert aan dat het beschermen van de positie van de CEO noodzakelijk is in de financiële wereld waarin eiseres opereert omdat de integriteit van de CEO direct invloed heeft op de marktpositie van de BV. De rechtbank neemt aan dat er ook hier (net als in de vaste jurisprudentie, vooral het Wolfram Becker-arrest, HVJ 21 februari 2013 Becker C-104/12) de kosten noodzakelijk zijn voor de onderneming.

Desalniettemin acht de rechtbank de BV hier niet geslaagd in het bewijs aan te tonen dat de gemaakte advocaatkosten zijn gemaakt om het voortbestaan van haar economische activiteiten veilig te stellen. Daarbij geldt tevens als relevant dat de BV hier zelf advocaatkosten had gemaakt om zich te verweren in een strafrechtelijk onderzoek dat tegen de BV was ingesteld en die kosten tevens aftrekbaar had opgevoerd. Zelfs niet indien, zoals de BV had gesteld en de rechtbank ook terecht heeft geacht, er verwevenheid was tussen de beschuldigingen van en het onderzoek naar eiseres en de beschuldigingen van en onderzoek naar de CEO.

Feitelijke scheiding van diensten
Er is voor beide procedures een tweetal diensten geleverd, door verschillende advocaten. Dat maakt dat de diensten ook feitelijk gescheiden zijn en maakt de verwevenheid met het belang van de BV niet volledig.

Privébelang bestuurder
Het belangrijkste argument wordt gevonden in het gegeven dat de diensten van de advocaat toch vooral ter bescherming van de belangen van de bestuurder zijn verricht, niet zozeer met die van de BV. De BV heeft gesteld maar onvoldoende bewezen, dat de diensten van deze advocaat noodzakelijk waren ter voorkoming dan wel afwending van reputatieschade van de BV. Daarvan acht de rechtbank onvoldoende gesteld, nu de BV zelfverdacht werd van valsheid in geschrifte en witwassen, zodat de reputatieschade door de BV al was geleden. Voorts heeft de BV er niet voor gekozen om een andere bestuurder aan te wijzen vanaf het moment van de verdenkingen op de strafbare feiten, maar heeft deze bestuurder nog twee jaar aangehouden. De reputatieschade was derhalve al geleden.

De aftrek van de BTW stond derhalve niet open op de declaratie van de advocaat voor de bijstand aan de bestuurder.

Mr Tess Hoekx-Audiffred
Docent Corporate Law en Business Law & Ethics UvA
Advocaat www.hoekxaudiffred.nl
LI linkedin.com/company/tess-hoekx-audiffred