Wet Bestuur en Toezicht: de belangrijkste wijzigingen

Door prof. mr. Kid Schwarz, Hoogleraar Ondernemingsrecht en partner BakerTillyBerk NV

Gold de Wet Flexibilisering BV-recht, zoals de naam al zegt, uitsluitend voor het BV-recht, de Wet Bestuur en Toezicht geldt niet alleen voor de BV, maar ook voor de NV.

De ‘one-tier board structure’
In de nieuwe wet wordt het binnen NV en BV mogelijk te kiezen voor wat wel wordt aangeduid als het “one-tier board model”. Hiermee wordt bedoeld dat het vanaf nu mogelijk is om te kiezen voor een bestuursmodel waarin er geen afzonderlijk toezichthoudend orgaan (Raad van Commissarissen) wordt ingericht, maar voor een structuur waarin de toezichthouders zitting hebben in het bestuursorgaan zelf. In zo’n one-tier board bestaat het bestuursorgaan dus uit twee soorten bestuurders, nl. de uitvoerend bestuurders (‘executive board members’)  en de niet-uitvoerend bestuurders (‘non-executive board members’). Naar mag worden aangenomen is dit onderdeel van de wet vooral van belang voor de grote, internationaal opererende NV, die qua bestuursstructuur aansluiting wenst bij hetgeen in het Anglo-Amerikaans model gebruikelijk is.  De one-tier board zal vermoedelijk geen grote opgang  maken binnen het ‘normale’ MKB, dus het familiebedrijf in de vorm van een BV.

Wanneer er twee soorten bestuurders werkzaam zijn binnen het bestuursorgaan, ligt het voor de hand dat er scherper wordt gekeken naar de verdeling van taken. De uitvoering, waaronder begrepen de vertegenwoordiging van de BV, is in handen van de uitvoerend bestuurders, en het toezicht op die uitvoerend bestuurders ligt bij de niet-uitvoerend bestuurders. Besluiten van het bestuur worden in beginsel door de bestuurders als college genomen en de niet-uitvoerend bestuurders zijn volwaardig lid van het bestuursorgaan. Dat betekent dat de aansprakelijkheid van de toezichthoudend bestuurder in beginsel ook die van een bestuurder is, zodat bestuurdersaansprakelijkheid eerder en massiever aan de orde is dan de persoonlijke aansprakelijkheid van commissarissen.

Bestuurders zijn in persoon aansprakelijk tegenover de BV wanneer er sprake is van onbehoorlijk bestuur, door welk tekortschieten de vennootschap schade heeft geleden (interne aansprakelijkheid). Daarnaast kunnen bestuurders tegenover derden (extern) aansprakelijk zijn wanneer er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur, bijvoorbeeld leidend tot het faillissement van de vennootschap (Wet bestuurdersaansprakelijkheid in Faillissement) of het niet kunnen voldoen aan bepaalde vennootschappelijke (fiscale) verplichtingen (Wet Bestuurdersaansprakelijkheid).

Ook kunnen bestuurders rechtstreeks ten opzichte van derden aansprakelijk zijn wanneer het handelen of nalaten van bestuurders als vertegenwoordiger van de vennootschap kwalificeert als een zelfstandige onrechtmatige daad jegens derden, zoals contractspartijen van de vennootschap. Men denke hier aan de situatie waarin een bestuurder namens de BV een contract aangaat met een derde, terwijl hij wist of had kunnen weten dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zal kunnen voldoen. De aansprakelijkheid van commissarissen is minder snel aan de orde en doet zich slechts voor wanneer de vennootschap of derden schade leiden die rechtstreeks is te relateren aan tekortschietend toezicht.

Regeling van het tegenstrijdig belang
Een belangrijke wijziging voor de praktijk is de nieuwe regeling van het tegenstrijdig belang. Van een tegenstrijdig belang is sprake wanneer een bestuurder in het kader van bepaalde besluiten een persoonlijk belang heeft dat conflicteert met het vennootschappelijk belang. Men denke bijvoorbeeld aan de aankoop van onroerend goed door de BV dat privé-eigendom is van de bestuurder. Maar ook andere situaties worden wel onder het leerstuk van het tegenstrijdig belang gebracht, zoals bijvoorbeeld het aangaan van arbeidsovereenkomsten met werknemers die familie van de bestuurder zijn (indirect tegenstrijdig belang) dan wel het optreden als bestuurder/aandeelhouder bij transacties tussen groepsverbonden vennootschappen (functioneel tegenstrijdig belang).

De wetgever heeft zich, reeds in 1928, gerealiseerd dat ook de bestuurder van een vennootschap mens is, en dat de mens tot het slechte neigt. Vanuit die overtuiging werd een regeling van het tegenstrijdig belang ontworpen die het vennootschappelijk belang, althans de financiële belangen van aandeelhouders, moest beschermen in gevallen waarin een tegenstrijdig belang aan de orde was. De bescherming van de vennootschap werd gezocht in het wegnemen van de bevoegdheid om de voorgenomen transactie te effectueren wanneer er een tegenstrijdig belang speelde. Deze wettelijke regeling bleek moeizaam te functioneren, vooral omdat de Hoge Raad een zeker extern effect aan die regeling verbond, waardoor onder omstandigheden, maar vooral in geval van faillissement, de vennootschap zich tegenover derden kon beroepen op niet-gebondenheid aan een tegenstrijdig belang transactie. Aan deze onzekere situatie wenst de wetgever nu een einde te maken.

De nieuwe regeling van het tegenstrijdig belang zoekt de bescherming niet meer in het wegnemen van vertegenwoordigingsmacht, maar in onthouding in het kader van de besluitvorming. De regeling komt er op neer dat een bestuurder met een tegenstrijdig belang, niet aan de besluitvorming door het bestuur mag deelnemen. Wanneer Jan en Greet bestuurder van de BV zijn en er moet worden besloten over de aankoop van een vrachtwagen die eigendom is van Jan, zal jan zich moeten onthouden van deelneming aan de besluitvorming. In dat geval zal Greet dus moeten besluiten over de aanschaf en de voorwaarden waaronder die plaatsvindt. Wanneer Jan zich niet aan deze wettelijke instructie houdt en er ontstaat schade voor de vennootschap, zal hij door de vennootschap (en na faillissement door de curator namens de vennootschap) in persoon aansprakelijk gesteld kunnen worden op grond van onbehoorlijk bestuur. Hij schendt immers een wettelijke regeling die is ingevoerd ter bescherming van het vennootschappelijk belang. Denkbaar is dat er maar één bestuurder is, of dat zowel Jan als Greet een tegenstrijdig belang hebben. In dat geval moet de raad van commissarissen besluiten over de transactie en, als er geen RvC is ingesteld, de aandeelhoudersvergadering.

Beperking van toezichthoudende bestuursfuncties en het gender aspect
In de nieuwe wet is, door een aantal amendementen in de tweede kamer, de nodige smokkelwaar terechtgekomen. Ten aanzien van vennootschappen van een zekere omvang geldt sinds 1 januari j.l. dat het aantal toezichthoudende functies, verenigd in één persoon, beperkt is.  Dit betreft posities in NV of BV die op twee opvolgende balansdata aan twee of drie van de volgende vereisten voldoen.

Men spreekt dan van een ‘grote’ rechtspersoon:

– De waarde van de activa bedraagt meer dan €17.5 mio
– De netto omzet over het boekjaar bedraagt meer dan €35 mio
– Het gemiddeld aantal werknemers over het boekjaar bedraagt 250

Zo bepaalt de nieuwe wettelijke regeling dat een persoon geen (i.g.v. een one-tier board uitvoerend) bestuurder kan zijn van een ‘grote’ rechtspersoon wanneer al twee toezichthoudende functies bij vergelijkbare organisaties worden gehouden. In dit kader telt het voorzitterschap van een RvC of van een one-tier board voor twee. Dus ook de combinatie van een (uitvoerend) bestuursfunctie en zo’n toezichthoudend voorzitterschap is niet mogelijk. De wetgever begrijpt onder toezichthoudende functies een commissariaat of een toezichthoudend bestuurslidmaatschap dan wel het lidmaatschap van een toezichthoudend orgaan dat bij de statuten is ingesteld, zoals bijvoorbeeld een Raad van Toezicht bij een ‘grote’ stichting. 

Wanneer een persoon slechts toezichthoudende posities heeft is dit sinds 1 januari 2013 gemaximeerd tot vijf, waarbij opnieuw een voorzitterschap als twee wordt geteld. Benoemingen als toezichthouder bij verschillende groepsmaatschappijen tellen samen als één positie en het overgangsrecht eerbiedigt bestaande situaties. Het nieuwe recht is dus uitsluitend toepasselijk bij een (her)benoeming in een toezichthoudende functie. Enigszins verbazend is dat de regeling alleen geldt voor NV, BV en Stichting en dus niet voor een ‘grote’ Vereniging,  Coöperatie of Onderlinge Waarborgmaatschappij. Daarnaast tellen  toezichthoudende functies bij buitenlandse organisaties niet mee. Hierdoor krijgt de wet een hoog symbool gehalte.

Tenslotte wil de nieuwe wettelijke regeling bijdragen aan het verbeteren van een evenwichtige deelname van mannen en vrouwen in bestuursposities en toezichthoudende rollen bij de ‘grote’ NV en BV. Bij deze grote vennootschappen dient het streven er op te zijn gericht dat minstens 30% van de zetels van bestuurders en toezichthouders worden bezet door mannen en een gelijk percentage door vrouwen. Bestuurszetels die worden gehouden door rechtspersonen (management BV) tellen in dit verband niet mee.

Het volledige artikel van prof. mr. Kid Schwarz is binnenkort te lezen in de eerste dikke M&A Quarterly van 2013.