Vrijheid van vestiging binnen de EU: Grenzeloze mogelijkheden tot fusie

De vraag die door een Duitse rechter aan het Hof van Justitie werd voorgelegd was: is of het in strijd met de vrijheid van vestiging, als een Lidstaat een grensoverschrijdende fusie met een vennootschap uit een andere Lidstaat verbiedt, terwijl vergelijkbare fusies tussen binnenlandse vennootschappen wel zijn toegestaan?

In de Sevic-zaak ging een Luxemburgse vennootschap door een juridische fusie op in een Duitse vennootschap. Het bleek echter in Duitsland niet mogelijk deze fusie in te schrijven bij de Duitse Kamer van Koophandel. De Duitse autoriteiten beriepen zich erop dat de Duitse wet dat niet toestond. Dit verweer werd door de Europese rechter niet aanvaard: het Hof heeft beslist dat lidstaten grensoverschrijdende juridische fusies niet mogen blokkeren als dat niet noodzakelijk is om dwingende redenen van algemeen belang.

De meeste lidstaten lieten grensoverschrijdende fusies niet toe (behalve – sinds 1 april 2005 – in het uitzonderlijke geval van oprichting van een Europese NV). Ook in Nederland is dit het geval. Sterker nog, de Nederlandse regering had zich in de Sevic-zaak aan de zijde van de Duitse regering geschaard.

Op zichzelf zijn grensoverschrijdende juridische fusies binnen de EU al vanaf 1990 fiscaal mogelijk. Alleen ontbreekt in veel lidstaten het bijbehorende civielrechtelijke kader. Zo kan volgens de Nederlandse wet een Duitse GmbH niet opgaan in een Nederlandse BV. Dit belemmert de mogelijkheden voor samenwerking en reorganisaties van ondernemingen gevestigd in verschillende lidstaten. Dat is dan ook slecht voor het vestigingsklimaat.

Non-discriminatie
Het Sevic-arrest brengt hierin verbetering. Blokkades die alleen bestaan voor grensoverschrijdende fusies en dus niet voor zuiver nationale gevallen, worden door het Europese Hof niet getolereerd. Een dergelijk verschil in behandeling is strijdig met het recht van vestiging binnen de EU.

Het Hof stelt dat het recht van vestiging zich uitstrekt tot iedere maatregel die de toegang tot en de uitoefening van economische activiteit in een andere Lidstaat mogelijk maakt of zelfs maar vergemakkelijkt. Lidstaten moeten marktdeelnemers uit een andere Lidstaat in staat stellen aan het economisch leven in die Lidstaat deel te nemen onder dezelfde voorwaarden als die gelden voor nationale marktdeelnemers.

Beperking van het recht van vestiging is alleen toegestaan als dat noodzakelijk is om redenen van algemeen belang. De beperking mag in zo’n geval niet verder gaan dan strikt noodzakelijk is. Het niet kunnen inschrijven van een grensoverschrijdende fusie bij de Duitse kamer van koophandel voldeed niet aan deze voorwaarden. Als voorbeelden van redenen van algemeen belang die wél hout (kunnen) snijden noemt het Hof: de bescherming van de belangen van schuldeisers, minderheidsaandeelhouders en de werknemers van een fuserende vennootschap, het waarborgen van de eerlijkheid van handelstransacties of de doeltreffendheid van fiscale controles.

De praktijk post Sevic
Een juridische fusie is een doeltreffend middel voor overnames of reorganisatie. In vergelijking met andere methoden, leidt een juridische fusie vaak tot minder complicaties en geringere investering in tijd en kosten. Het feit dat dit middel nu in veel gevallen ook in grensoverschrijdende situaties kan worden ingezet binnen de EU, is dus pure winst.

Het voordeel van juridische fusie is onder meer dat het werknemersbestand en het vermogen van verdwijnende vennootschappen automatisch overgaat op de verkrijgende vennootschap. Er is geen bijzondere medewerking vereist van bijvoorbeeld schuldeisers of wederpartijen voor het overgaan van schulden en contracten op de verkrijgende vennootschap. Deze laatste kan de activiteiten van een verdwijnende vennootschap voortzetten in de vorm van een filiaal in de Lidstaat waar de verdwijnende vennootschap gevestigd was.

Een ander voordeel van juridische fusie is dat verdwijnende vennootschappen zonder verdere formaliteiten worden ontbonden door de fusie. Een grensoverschrijdende juridische fusie kan daarom een efficiënte manier zijn om de juridische structuur van een internationale groep op te schonen, efficiënter dan het stuk voor stuk liquideren van vennootschappen die geen functie meer hebben.

Fiscaal kan een grensoverschrijdende fusie interessant zijn als in het buitenland verliezen worden gemaakt. In de situatie dat een Duitse GmbH als dochtervennootschap zou opgaan in een Nederlandse BV ontstaat de mogelijkheid dat de Duitse verliezen – die na de grensoverschrijdende juridische fusie opkomen, verrekend kunnen worden met Nederlandse winsten. Hoewel in de praktijk ook andere mogelijkheden bestaan om buitenlandse verliezen in Nederland in aanmerking te nemen, is een grensoverschrijdende juridische fusie een goed alternatief.

Vraagteken
Hoe positief dit arrest ook is, hier en daar valt er nog wel een vraagteken te plaatsen. Als men met het Sevic-arrest in de hand een grensoverschrijdende fusie wil implementeren zonder dat de nationale wet van de betrokken lidstaten daarin voorziet, kan het slagen van de fusie niet altijd worden gegarandeerd. Het risico bestaat dat een of meer betrokken lidstaten de transactie blokkeren om redenen van algemeen belang.

Ook kan onduidelijkheid bestaan over de juiste toepassing van voorschriften voor binnenlandse fusies op grensoverschrijdende gevallen. In fusietrajecten zit niemand te wachten op onzekerheid of vertraging. Het is dan ook te hopen dat de lidstaten nu zo snel mogelijk overgaan tot het omzetten van de Fusierichtlijn in nationaal recht. Het Sevic-arrest geeft daarbij een flinke duw in de rug.

Theo Koelman is belastingadviseur bij Ernst & Young en Ina Kuiper is partner ondernemingsrecht bij Holland Van Gijzen Advocaten en Notarissen, beiden te Rotterdam.