Surseance van betaling – werking en gevolgen

a. Inleiding
Titel II van de Faillissementswet handelt over “de verlening van surseance van betaling en hare gevolgen”. Het bedoelde deel beslaat de wetsartikelen 213 t/m 283. Art. 213 geeft aan wanneer een schul-denaar in aanmerking komt voor surseance van betaling:

1. De schuldenaar die voorziet dat hij met betalen van zijne opeisbare schulden niet zal kunnen voortgaan, kan surseance van betaling aanvragen.
2. Surseance van betaling wordt niet verleend aan een natuurlijk persoon die geen zelfstandig beroep of bedrijf uitoefent.

Het hiervoor geciteerde wetsartikel geeft al direct duidelijkheid omtrent de aanleiding en “doelgroep”. Ook het verschil met een schuldenaar die in aanmerking komt voor faillietverklaring, wordt uit dit wetsartikel duidelijk. Immers, art. 1 van de Faillissementswet stelt dat: “de schuldenaar, die in den toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, wordt bij rechterlijk vonnis in staat van faillissement verklaard”. Het verschil zit dus in “heeft opgehouden te betalen” (faillissement) en “voorziet dat hij met betalen niet zal kunnen voortgaan” (surseance). Hieruit zou de conclusie kunnen worden getrokken dat indien een schuldenaar tijdig, d.w.z. in een vroeg stadium, surseance aanvraagt, hij/zij het faillissement ontloopt. Maar, zo eenvoudig werkt de surseance niet. Er zijn meerdere aspecten die meetellen om voor surseance (uitstel) van betaling in aanmerking te komen. Wij komen daar nog op terug. Eerst nog in het kort over die “doelgroep” (lid 2).

Het tweede lid van art. 213 stelt dat natuurlijke personen die geen zelfstandig beroep of bedrijf uitoefenen, niet in aanmerking komen voor surseance. Dit tweede lid is per 1 december 1998 van kracht, het tijdstip ook waarop de Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen van kracht werd. Deze wet, die deel uitmaakt van de Faillissementswet bepaalt dat natuurlijke personen (dat zijn particulieren) onder voorwaarden in aanmerking komen voor schuldsanering. De particulier wordt dus niet meer “automatisch” failliet verklaard maar kan een beroep doen op “schuldsanering”. Bedenk wel dat de particulier nog wel failliet kán worden verklaard, echter, de natuurlijke persoon komt niet meer in aanmerking voor surseance. Dat wil zeggen, als hij geen bedrijf uitoefende, of een zelfstandig beroep. Op de Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen, komen wij terug in deel III van dit boek.

b. Doel van surseance van betaling
Wat beoogt de wet eigenlijk met de surseance van betaling? Welnu, feitelijk is de surseance bedoeld voor ondernemers die kampen met tijdelijke problemen op grond waarvan zij niet tot betaling van de (opeisbare) schulden in staat zijn. Bij de surseance draait het dus om dat tijdelijke. Eigenlijk is dat ook het aspect waarop de behandeling van de surseance-aanvraag gericht is. De rechtbank zal de ondernemer in kwestie uitvoerig horen over zijn/haar huidige situatie en de manier waarop de aanvrager de problemen denkt op te kunnen lossen. De rechtbank is daarin terecht zeer streng. Immers, de surseance is beslist niet bedoeld om het faillissement te vervangen. Integendeel! De surseance is bedoeld om het faillissement te voorkomen. In de praktijk behelst de surseance een lastige situatie omdat het begrip als “besmet” wordt aangemerkt. Op zich is dat logisch en niet te vermijden, immers, de “omgeving” (en dus ook de schuldeisers) weten dat de schuldenaar aan wie surseance is verleend in financiële problemen verkeert. Daardoor ontstaat argwaan en leveranciers zullen uitermate terughoudend zijn; opnieuw leveren aan een schuldenaar aan wie surseance is verleend leidt tot nieuwe schulden en wellicht zullen deze onbetaald blijven, zo wordt in brede kring gemeend. Zelfs dreigen ook klanten weg te lopen omdat ook die vrezen dat de schuldenaar op korte of middellange termijn toch wel failliet zal worden verklaard en dan wellicht niet meer zal kunnen voldoen aan allerlei verplichtingen, bijvoorbeeld garantieverplichtingen, serviceverlening, reparatie enz. Die opvattingen leiden vaak tot isolatie van de schuldenaar waardoor deze na korte tijd inderdaad alsnog failliet wordt verklaard. Op zich is dat spijtig omdat de werking van surseance zo niet bedoeld is. Bedenk dat de rechtbank doorgaans “harde bewijzen” vraagt ten aanzien van de toekomst. Zoals aangestipt dient het uitsluitend te gaan om ondernemers in tijdelijke nood. Kan de ondernemer niet aantonen dat er sprake is van tijdelijke nood, dan verkeert hij dus in de toestand dat hij opgehouden heeft te betalen en wordt failliet verklaard. Bijna 63 procent van alle surseances eindigt alsnog in faillissementen. Hoewel de wet dat niet “uitspreekt” heeft de surseance nog een belangrijke doelstelling, namelijk het veiligstellen van (een deel van de) werkgelegenheid bij het bedrijf waaraan surseance is verleend. Het zal duidelijk zijn dat het faillissement het einde betekent van de werkgelegenheid voor een ieder die werkzaam is (was) bij het nu failliete bedrijf. De bedoeling van het bedrijf waaraan surseance is verleend, luidt dat het bedrijf blijft voortbestaan, met alle of met zoveel mogelijk werknemers. Echter, omdat het bedrijf in surseance nog nauwelijks op medewerking mag rekenen van leveranciers, kredietverleners én afnemers, leidt de surseance – zoals opgemerkt – vaak tot faillissement en dus verlies van banen.

c. De aanvraag
De ondernemer of de persoon die een vrij beroep uitoefent, die voorziet dat zijn/haar financiële situatie het betalen van (direct) opeisbare schulden niet toelaat, maar tegelijkertijd voorziet dat dat na verloop van tijd wél mogelijk is, kan een aanvraag voor surseance van betaling indienen. Hetgeen dient te geschieden middels een verzoekschrift dat ingediend moet worden bij de rechtbank. Het verzoekschrift dient vergezeld te gaan van een beschrijving van de boedel, met baten en schulden, de namen/adressen van de schuldeisers en de bedragen van hun vorderingen. Samengevat dient de rechtbank dus een beeld te worden verschaft van de situatie en de bezittingen plus schulden. Tijdens de behandeling van de aanvraag zal de schuldenaar ook moeten aangeven waarom hij/zij ervan overtuigd is dat de problemen opgelost kunnen worden. Daarbij hoort ook een verwachting te worden uitgesproken (met argumenten) ten aanzien van de mogelijke duur van de problemen, immers, de rechtbank moet ook een periode vaststellen waarover surseance wordt toegestaan. Die periode dient zo kort mogelijk te zijn. Zou de aanvrager stellen dat de financiële problemen over (bijvoorbeeld) enkele jaren zullen zijn opgelost, dan zal van surseance geen sprake kunnen zijn. Op de duur van de surseance komen wij nog terug.

Art. 214 van de Faillissementswet, lid 2 geeft aan dat de aanvrager al bij het indienen van de aanvraag een ontwerpakkoord kan indienen. Een akkoord behelst feitelijk een voorstel aan de schuldeisers, overeenkomstig het akkoord bij faillietverklaring (zie hoofdstuk “Faillissement – werking en gevolgen” onder “k”). In het akkoord wordt aan de schuldeisers voorgesteld een bepaald percentage van de oorspronkelijke vordering te accepteren. Op het akkoord komen wij in dit hoofdstuk nog terug.

d. Voorlopige surseance
Uiteraard is het doorgaans voor de rechtbank niet mogelijk om direct tot een (definitieve) uitspraak te komen. Immers, tijdens de behandeling van de aanvraag zal de schuldenaar niet altijd in staat zijn om zijn/haar plannen en vooruitzichten adequaat te beargumenteren (en te bewijzen). Anderzijds heeft de rechtbank er begrip voor dat de schuldenaar in nood haast heeft en niet kan wachten op een langdurig onderzoek naar zijn/haar financiële situatie. Omdat zo’n onderzoek meestal toch nodig is, zal de aanvraag vrijwel zeker worden gehono-reerd middels verlening van “voorlopige surseance van betaling”. Zo’n uitspraak voorkomt dat schuldeisers onmiddellijk hun vordering gaan opeisen en/of het faillissement van de schuldenaar aanvragen.

Bedenk wel dat ook de verlening van voorlopige surseance leidt tot directe publicatie van de uitspraak van de rechtbank; die geschiedt op dezelfde wijze als waarop het faillissementsvonnis wordt gepubliceerd. In de Staatscourant en andere nieuwsbladen komen nu advertenties waarin wordt aangekondigd dat aan de aanvrager voorlopige surseance van betaling is verleend. Kern van de surseance (dus ook van de voorlopige surseance) houdt in dat de schuldenaar het vrije beheer en de vrije beschikking over zijn/haar vermogen verliest. In tegenstelling dus tot faillissement waarbij de gefailleerde het beheer en de beschikking over zijn/haar vermogen verliest. Faillissement betekent dus een algemeen beslag op het vermogen; surseance betekent het verlies van het vrije beheer. En dat heeft tot gevolg dat er een bewindvoerder wordt aangesteld (door de rechtbank) die zich vervolgens over de situatie buigt van de schuldenaar. Tot op zekere hoogte kan de rol van de bewindvoerder vergeleken worden met die van de curator in geval van faillissement. Maar er zijn natuurlijk ook verschillen. Immers, de curator richt zich opafwikkeling van het faillissement, de bewindvoeder richt zich op voortgang van het bedrijf waaraan surseance van betaling is verleend. Overigens, als het gaat om een groot bedrijf, of een gecompliceerde zaak, kan de rechtbank meerdere bewindvoerders aanwijzen. Daarbij kán de rechtbank ook direct een Rechter-Commissaris benoemen maar de wet eist dat (nog) niet. De RC kan ook op een later tijd-stip worden benoemd, echter, meent de rechtbank dat benoeming niet zinvol is, zal die benoeming ook niet volgen. De rechtbank kan voorts besluiten deskundigen in te schakelen teneinde e.e.a. nader te onderzoeken. Soms is dat nodig om de waarde vast te stellen van bedrijfsmiddelen en onroerende zaken. Of schuld-kwesties, vorderingen en vooruitzichten van de schuldenaar. Bewindvoerder(s) en (indien aangesteld) deskundigen brengen verslag uit aan de rechtbank die daarop bepaalt wanneer de behandeling van de aanvraag tot definitieve surseance zal plaats vinden.

e. Definitieve surseance
Tijdens de behandeling van de surseanceaanvraag zijn aanwezig: de schuldenaar, de schuldeisers, de bewindvoerder(s) en de Rechter-Commissaris (indien deze benoemd is).

Tijdens de behandeling zal aan de concurrente schuldeisers worden gevraagd of zij uitstel van betaling enselijk achten. Daarover zal worden gestemd, echter, schuldeisers met een voorrangspositie zullen aan de stemming niet deelnemen. Ten aanzien van schuldeisers met een voorrangspositie werkt de surseance niet, immers, hun vorderingen zijn gedekt middels zekerheden op grond waarvan die voorrangspositie is ontstaan (pand, hypotheek enz.). Als het wettelijk vereiste aantal schuldeisers de surseance afwijst, zal die niet worden verleend; gaat het wettelijk vereiste aantal schuldeisers wél akkoord, dan betekent dat echter niet automatisch dat surseance zal worden verleend. Ook dan kan de rechtbank de surseanceverlening afwijzen, bijvoorbeeld indien niet wordt ingezien dat de vooruitzichten positief zijn, of indien surseance de rechtbank niet redelijk acht. Surseance zal ook niet worden verleend indien het vertrouwen in de schuldenaar ontbreekt, of de vrees bestaat dat de schuldenaar de schuldeisers zal (kunnen) benadelen. Voorts stelt de wet dat surseance niet gerechtvaardigd is indien de vooruitzichten zo slecht zijn dat niet mag worden verwacht dat de schuldenaar zijn/haar schuldeisers na verloop van tijd zal kunnen “bevredigen”. Met die laatste aanduiding wordt echter niet bedoeld dat de schuldeisersvolledig moeten kunnen worden voldaan in de nabije toekomst. Het kan ook gaan om betaling van een deel van de vordering, bijvoorbeeld, overeenkomstig een aangeboden (en te accepteren) akkoord.

Indien de aanvraag wordt afgewezen, kan de schuldenaar direct failliet worden verklaard. Indien er geen aanvraag tot faillietverklaring voorligt, kan de rechtbank de schuldenaar ambtshalve failliet verkla-ren. Weigert de rechtbank(definitieve) surseance van betaling, kan de schuldenaar hoger beroep of cassatie instellen. Indien de surseance wordt verleend, kunnen schuldeisers hoger beroep of cassatie instellen. Bij definitieve surseance wordt de duur van de surseance bepaald op ten hoogste anderhalf jaar. vóór afloop van die termijn kan de schuldenaar verlenging aanvragen, voor opnieuw een periode van ten hoogste anderhalf jaar. De rechtbank kan meerdere malen tot verlenging besluiten.

f. De schuldenaar in surseance
Vanaf het moment waarop er aan de schuldenaar surseance van betaling is verleend, dient er nauw te worden samengewerkt met een bewindvoerder. De schuldenaar mag niet langer eigenmachtig optreden; doet hij/zij dat wel dan kunnen handelingen door de schuldenaar nietig worden verklaard. Als de schuldenaar niet meewerkt, kan deze op non-actief worden gesteld en uiteraard kan eigenmachtig optreden leiden tot intrekking van de surseance.
Ten tijde van de surseance is de bewindvoerder een functionaris met bevoegdheden; hij heeft de feitelijke leiding over het verloop van de surseance. De RC heeft nu veel minder bevoegdheden dan in een fail-lissement. Wel mag de RC deskundigen vragen onderzoek te doen of kan hij getuigen oproepen.

g. De schuldeisers en het akkoord
Aangestipt is reeds dat de surseance uitsluitend de schuldeiser met concurrente vorderingen raakt. Deze kunnen gedurende de surseance “hun rechten niet uitoefenen”. Dat betekent dat de concurrente schuldeisers hun vordering niet kunnen opeisen, immers, de schuldenaar is uitstel van betaling verleend. Maar, ziet de schuldenaar kans zijn/haar schuldeisers op een bepaald moment wél te betalen, dan is dat uiteraard toegestaan. Natuurlijk dient de bewindvoerder toestemming te verlenen en er zal op worden toegezien dat alle schuldeisers “in evenredigheid” worden betaald. Immers, het is niet toegestaan de ene schuldeiser te voldoen en de anderen niet of minder. Aan de schuldeisers kan ook een akkoord worden voorgelegd, vergelijkbaar met het faillissementsakkoord (zie hoofdstuk “Faillissement, werking en gevolgen” onder “k”). Ook nu dient daarover gestemd te worden en het (ontwerp-)akkoord kan alleen worden geaccepteerd indien een wettelijke meerderheid kan instemmen. Verder buigt ook de rechtbank zich over het ontwerp-akkoord; de rechtbank heeft daarin een eigen bevoegdheid. Ook als slechts een minderheid kan instemmen met het aangeboden akkoord kan de rechtbank dat (onder voorwaarden/argumenten) toch goedkeuren.

De rechtbank zal het akkoord zeker afwijzen indien de laten van de boedel de som van het akkoord ver te boven gaan. Ook als de rechtbank het sterke vermoeden heeft dat de nakoming van het akkoord niet gewaarborgd is, zal er afwijzing volgen. Lijkt het akkoord één of enkele schuldeisers te begunstigen, bóven de overige schuldeisers, zal het akkoord ook worden afgewezen. En uiteraard zal afwijzing volgen bij bedrog of fraude.

h. Einde van de surseance
Als het akkoord wordt geaccepteerd, betekent dat uiteraard het einde van de surseance. Uiteraard beëindigt de surseance ook als de looptijd ten einde is en er geen noodzaak bestaat verlenging aan te vragen. En verder kan de surseance ingetrokken worden op de hierna volgende gronden.
– Als de schuldenaar zich gedurende de surseance schuldig maakt aan een slecht beheer of kwade trouw (ook als hij/zij niet goed samenwerkt met de bewindvoeder;
– Indien de schuldenaar één of enkele schuldeisers probeert te begunstigen;
– Indien de schuldenaar onbevoegd handelt;
– Indien de nakoming van het akkoord niet volgt;
– Indien de vooruitzichten zodanig slecht zijn dat niet mag worden verwacht dat de schuldenaar zijn/haar schuldeisers zal kunnen voldoen (of ten dele zal kunnen voldoen);
– Indien de schuldenaar kan aantonen dat zijn/haar schuldeisers volledig zijn betaald;
– Indien aan de voorlopige surseance een einde komt zonder dat daarop de definitieve surseance volgt.

Het faillissement wordt alsnog uitgesproken indien, of kán worden uitgesproken als:
– homologatie (goedkeuring) van het akkoord wordt geweigerd;
– er na de voorlopige surseance geen definitieve surseance volgt;
– de surseance wordt ingetrokken (zie hierboven);
– het surseance-akkoord wordt ingetrokken;
– de schuldenaar in gebreke blijft.

i. Tenslotte
Zoals eerder in dit hoofdstuk werd aangestipt is desurseance volledig gericht op voorzetting van het bedrijf, óók al loopt het in de praktijk vaak anders af. Hoe dan ook, van de bewindvoeder in surseance wordt dus verwacht dat ook hij zich op die voortzetting richt. Een bewindvoerder dient dus vooral te beschikken over zakelijk besef. Soms mag dat ook van een curator bij een faillissement worden verwacht, echter, meestal gaat het dan om een snelle afwikkeling terwijl daarvan bij een surseance geen sprake is. Een bedrijf waaraan surseance is verleend dient te worden “gered” en de werkgelegenheid dient te worden gewaarborgd (zoveel mogelijk arbeidsplaatsen).

De meest ideale situatie is dat de bewindvoerder goed is ingevoerd in de branche van het bedrijf waaraan surseance is verleend. In die situatie kent de bewindvoerder de branche, (mogelijke) cliënten, specifieke problemen, afzetmogelijkheden enz.

De overheid heeft aangekondigd wetgeving ten aanzien van de surseance te willen wijzigen. Het gaat om de volgende voorstellen: