Surséance van betaling en faillissement

Dit hoofdstuk besteedt allereerst aandacht aan de betekenis van de surséance, het aanvragen ervan, de taak van de bewindvoerder en de positie van de werknemers. Vervolgens gaat het om de betekenis van het faillissement, het aanvragen ervan, de taak van de curator, de schuldeisersvergadering en het faillissementsaccoord. En ten slotte behandelen we het frauduleus faillissement, paulianeus handelen, de bestuurdersaansprakelijkheid en de positie van de adviseur bij het bedrijf in moeilijkheden.

Surséance van betaling
Bij surséance van betaling en faillissement gaat het om bedrijven in moeilijkheden. Zo’n bedrijf zit dan veelal in een vicieuze cirkel: zijn positie in de markt verzwakt, het rendement op het geïnvesteerde vermogen daalt, de solvabiliteit verslechtert omdat het vreemd vermogen in het totale vermogen toeneemt en er ontstaan liquiditeitsproblemen. Verder blijft innovatie achterwege en raakt de marktpositie verder aangetast. Kortom, de neerwaartse trend zet zich versterkt voort.

Lange tijd kan de malaise zich manifesteren zonder dat de ondernemer adequate maatregelen neemt. Bestuurders zijn ook maar mensen en kunnen vaak moeilijk openlijk belijden dat hun onderneming in een slechte situatie verkeert. Als het water tot aan de lippen is gestegen, is het veelal te laat. Dan is het eigen vermogen door een structureel verlies uitgehold, de schuldenlast loodzwaar geworden en willen de banken niet langer met kredieten over de brug komen. De directie kan dan alleen nog een surséance of faillissement laten uitspreken, ofwel op eigen verzoek ofwel op aanvraag van derden.

Wanneer aanvragen
Als een onderneming in financiële problemen verkeert en de ondernemer voorziet dat hij zijn opeisbare schulden niet kan voldoen, dan kan de surséance hieraan het hoofd bieden. Van oudsher leidt surséance tot algemeen uitstel van betaling om tijdelijke liquiditeitsproblemen op te lossen, om de schuldenaar enige tijd te gunnen om orde op zaken te stellen en om desgewenst te saneren. Het faillissement daarentegen richt zich op liquidatie van het vermogen van de schuldenaar ten bate van alle schuldeisers.

Doorgaans zijn het de schuldenaars, die de surséance van betaling aanvragen. De rechtbank zal direct deze surséance voorlopig verlenen en één of meer bewindvoerders benoemen, welk besluit wordt gepubliceerd in de Staatscourant. Daarna moet de rechtbank beslissen of er definitief uitstel van betaling wordt verleend.

Het is raadzaam niet te wachten met de aanvraag van surséance totdat er een algehele illiquiditeit is bereikt. Ook na het verlenen ervan moet de onderneming immers doordraaien, waarvoor vanzelfsprekend nog enige financiële speelruimte gewenst is. Nu is de liquiditeitscrisis inherent aan een surséance. Veelal is het bankkrediet opgezegd en hebben ook de leveranciers hun kredietmogelijkheden beperkt. Daarmee ontstaat de tegenstrijdigheid dat de bewindvoerder weinig vrije liquiditeiten bij de gesurseëerde zal aantreffen, terwijl het voortzetten van de ondernemingsactiviteiten juist direct nieuwe financiële middelen vereist. Zo trekt de surséance een zware wissel op de financiering van de onderneming, terwijl de liquiditeitspositie dan al erg precair is.

Bewindvoerder en gesurseëerde
Tegelijk met de verlening van de surséance door de rechtbank benoemt men één of meer bewindvoerders om met de schuldenaar het beheer over diens zaken te voeren (art. 215 lid 2 Fw.). Door die benoeming komt er meteen al toezicht op de boedel. Zonder hun medewerking, machtiging of bijstand mag de schuldenaar geen enkele daad verrichten om de boedel te beheren of erover te beschikken (art. 228 Fw.). De bewindvoerder staat de schuldenaar terzijde. Hun relatie kenmerkt zich door samenwerking, anders dan bij het faillissement, waarbij de curator de gefailleerde vervangt. Schuldenaar en bewindvoerder in een surséance zijn een twee-eenheid. De één kan niet handelen zonder de ander.

Al gauw zal de bewindvoerder maatregelen moeten nemen om de liquiditeitscrisis het hoofd te bieden. Hij zal zich erop richten zoveel mogelijk liquiditeiten te genereren, de kosten te beperken en verplichtingen uit te stellen. Als eerste noodmaatregelen zal hij denken aan het stimuleren van de verkoop; een versnelde inning van debiteuren; en voorraden verkopen. Verder gaat het om het afstoten van activa en bedrijfsonderdelen; de sale/leaseback van activa; teruggaven door de fiscus vervroegen; personeelskosten reduceren; en het uitstellen van betalingen aan leveranciers, fiscus en bedrijfsvereniging. En dan zijn er nog mogelijkheden als het voorkomen van executiemaatregelen door hypothecaire financiers; het eigen vermogen vergroten; en boedelkrediet verkrijgen.

Liquiditeitsproblemen in een surséance kan men ook ondervangen met een boedelkrediet. Om de ondernemingsactiviteiten te continueren verkrijgt men dan, met medewerking van de bewindvoerder, krediet van een nieuwe bankier danwel de bestaande bankier van de gesurseëerde. Vanzelfsprekend zal de bankier dan zekerheden van de boedel eisen. Een bestaande bankier wil meestal nog wel boedelkrediet verlenen als dit fungeert als verlengstuk van het oude krediet. De boedel moet dan zekerheden blijven verstrekken.

Met dit boedelkrediet kan de ondernemer onderhanden werk omzetten in gereed product en dit tegen gunstige prijzen verkopen. Zijn hierdoor ontstane vorderingen op afnemers verpandt hij, tot zekerheid voor de terugbetaling van het boedelkrediet aan de bank. De bewindvoerder moet dan kritisch nagaan of de bankier voor het oude krediet volledig gedekt is. Anders bestaat het risico dat deze bankier met de nieuwe zekerheden uit het verstrekte boedelkrediet bevoordeeld wordt omdat hij zo alsnog het oude krediet kan afdekken. Ook de bestaande bankier moet overigens belang hebben bij het verstrekte boedelkrediet.

Op verzoek van de schuldenaar of bewindvoerder kan de rechtbank bepalen dat men elke bevoegdheid van derden, goederen te verhalen of op te eisen die tot de boedel behoren of zich in de macht van de schuldenaar bevinden, alleen kan uitoefenen indien gemachtigd door de rechtbank of een rechter-commissaris (art. 241a Fw.). Dit geldt voor een periode van hoogstens één maand, te verlengen met één maand. Achtergrond hiervan is dat de bewindvoerder zich direct na de surséanceverlening een oordeel moet vormen over vele kwesties, waarvoor hij veelal enige tijd nodig heeft. Door een afkoelingsperiode kan hij zich in relatieve rust een oordeel vormen over de rechten van derden op goederen in de boedel en over de vraag of bepaalde goederen voor de boedel behouden moeten blijven.

Positie van werknemers
Bij ondernemingen in problemen zullen de consequenties voor het personeel veelal ingrijpend zijn, zoals afslanking van het personeelsbestand. In de Wet Melding Collectief Ontslag (WMCO) en de Wet Overgang Ondernemingen staan bepalingen over de positie van de individuele werknemer.

Wil de werkgever de arbeidsovereenkomst van ten minste 20 werknemers, werkzaam in het gebied van één Regionaal Bureau voor de Arbeidsvoorziening (RBA), binnen drie maanden opzeggen, dan moet hij dit volgens de WMCO schriftelijk melden aan de vakbonden. Zo nauwkeurig mogelijk moet hij opgeven waarom hij ze wil ontslaan, hoeveel het er zijn (onderverdeeld naar functie, leeftijd en geslacht), hoeveel werknemers hij gewoonlijk in dienst heeft en op welke data hij hun dienstbetrekking wil beëindigen.

Door de meldingsplicht en de daarbij te verschaffen informatie kunnen de vakbonden met de werkgever gaan onderhandelen over de noodzaak van het collectief ontslag, en over modaliteiten of afvloeiingsregelingen. Daarnaast moet de werkgever het collectief ontslag melden bij de directeur van het RBA. Hij moet opgeven of er een OR is ingesteld, of het voorgenomen ontslag verband houdt met een besluit volgens de Wet op de Ondernemingsraden (art. 25 lid 1 WOR) en, zo ja, wanneer de OR door hem over het besluit is of wordt geraadpleegd. Bij surséance van betaling moeten de werkgever en bewindvoerder zich bij een voorgenomen ontslag van ten minste 20 werknemers houden aan de WOR en de WOO.

Voor de overgang van (een deel van) een onderneming geeft de wet sinds 1981 regels (artt. 7A:1639aa -1639dd BW). Deze zijn in de wet opgenomen als uitvloeisel van de EG-richtlijn nr. 77/187 over het behoud van de rechten van werknemers bij de overgang van ondernemingen. Zo bepaalt art. 7A:1639bb BW dat hierbij de rechten en verplichtingen, die op dat moment voor de werkgever voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een werknemer aldaar, van rechtswege overgaan op de verkrijger.

Lange tijd is onzeker geweest of de artt. 1639aa -1639dd BW ook betekenis hebben bij surséance. Het Hof van Justitie heeft bij arrest (7 februari 1985, NJ 1985, 900) beslist dat de richtlijn niet geldt voor de overgang van (een deel van) een onderneming of vestiging, als de vervreemder failliet is verklaard en als althans (een deel van) een onderneming of vestiging in de faillissementsboedel valt. Gebeurt ditzelfde echter bij een surséance, dan geldt de richtlijn wel. Bij een faillissement gelden de artt. 1639aa e.v. BW dus niet, bij een surséance wel.

Faillissement
Het faillissement is te beschouwen als een algemeen gerechtelijk beslag op het gehele vermogen van de schuldenaar, gevolgd door een liquidatie voor alle crediteuren.

Het faillissementsbeslag beëindigt eerdere beslagen en executies van de afzonderlijke schuldeisers en moet de verdeling bevorderen van de baten uit de boedel onder alle schuldeisers, gelet op ieders recht. Doorgaans begint het met een rekest tot faillietverklaring, ingediend op eigen verzoek of door één of meer schuldeisers. Zij kan ook worden gevorderd door het Openbaar Ministerie om redenen van openbaar belang en ambtshalve worden uitgesproken door de Rechtbank, als men de schuldenaar een definitieve surséance van betaling heeft geweigerd.

Vereisten voor aanvraag
De schuldenaar kan alleen bij rechterlijk vonnis failliet worden verklaard. Hij moet dan opgehouden zijn met betalen. Ook moet hij dan ten minste twee schuldeisers hebben, dus twee vorderingen van één aanvrager zijn voor een verzoek tot faillietverklaring niet voldoende. De schuldeiser kan ook niet door zijn vordering deels te cederen meer schuldeisers in het leven roepen, omdat er feitelijk immers één schuld blijft bestaan. Noch de vorderingen van een aanvrager, noch die van anderen hoeven opeisbaar te zijn (HR 18 maart 1983, NJ 1983, 568). Wel kan men uit de rechtspraak afleiden dat er ten minste één opeisbare schuld, aan de aanvrager of een ander, moet zijn. Want als de schuldenaar geen enkele opeisbare verplichting meer heeft, hoe kan hij dan met betalen opgehouden zijn?

De rechter kan dus het faillissement uitspreken, als er naast de opeisbare vordering van de aanvrager één of meer niet-opeisbare schulden staan. De vorderingen zijn opeisbaar en hanteerbaar als steunvorderingen bij een faillissementsaanvraag, ook al nemen fiscus en bedrijfsvereniging geen executiemaatregelen (HR 16 mei 1986, NJ 1986, 637). Ze blijven hanteerbaar als steunvorderingen, ook al zijn ze betwist (HR 30 augustus 1991, NJ 1991, 781).

Zijn tegelijkertijd een aanvraag tot faillietverklaring en een verzoek tot surséance van betaling aanhangig, dan komt dit laatste eerst in behandeling (art. 218 lid 6 Fw.).

Curator en gefailleerde
Wettelijk is de curator belast met beheer en vereffening van de failliete boedel (art. 68 lid 1 Fw.). Eigenaar blijft de gefailleerde, die van rechtswege echter de beschikking en het beheer verliest over zijn tot het faillissement behorende vermogen. Het beheer gaat over op de curator, die de boedel moet vereffenen voor de schuldeisers.

Van oudsher zag men de curator louter als representant van de crediteuren, maar tegenwoordig vindt men dat hij tevens rekening moet houden met de belangen van andere betrokkenen, zoals de gefailleerde en de werknemers. Door de rechter aangesteld, moet hij onpartijdig zijn; boven de partijen staande, regelt hij aan de hand van de Faillissementswet en andere (wettelijke) regelingen de belangen tussen betrokkenen. Daarbij moet hij uitgaan van ieders rechten, zoals eigendomsvoorbehouden, pandrechten, hypotheekrechten en retentierechten. Hij moet dan ook pragmatisch ingesteld zijn. Activa maakt hij te gelde, passiva inventariseert hij en op verantwoorde wijze kent hij de opbrengst aan de crediteuren toe.

Toch kan het rekening houden met alle betrokken belangen de curator spanningsvelden opleveren. Zo kan het verkopen van een onderdeel van de onderneming, waarbij veel arbeidsplaatsen behouden blijven, een door hem te bedingen prijs drukken. Dit drukt voor de crediteuren de boedelopbrengst. Het zal de curator niet altijd even makkelijk vallen hierin een goed evenwicht te vinden.

De gefailleerde natuurlijke persoon verliest door zijn faillietverklaring van rechtswege beschikking en beheer over zijn tot het faillissement behorende vermogen. Hoewel hij dus niet meer beschikkingsbevoegd is, blijft hij wel handelingsbevoegd over het vermogen dat buiten het faillissement blijft.

Bij de gefailleerde rechtspersoon ligt het anders: die wordt na de datum van het faillissement in en buiten rechte door de curator vertegenwoordigd en leeft dus geen eigen leven meer. Een belangrijk verschil tussen het faillissement van natuurlijke en rechtspersonen zit hem in de rechtstoestand na afloop van de vereffening. Natuurlijke personen blijven bij beëindiging van het faillissement aansprakelijk voor het onbetaald gebleven deel van hun schulden. Rechtspersonen houden dan op te bestaan (art. 2:19 lid 1 sub c BW), waardoor hun schuldeisers elke verdere mogelijkheid tot verhaal verliezen.

Schuldeisersvergadering
De rechter-commissaris bepaalt uiterlijk binnen 14 dagen nadat het vonnis van faillietverklaring is gewezen, de dag waarop men uiterlijk de schuldvorderingen moet indienen (art. 108 Fw.). Tevens bepaalt de rechter-commissaris de dag, het uur en de plaats van de verificatievergadering. Praktisch betekent deze bepaling vrijwel niets. Bijna alle faillissementen eindigen immers wegens gebrek aan baten (92% van de 5006 in het jaar 1994, bron CBS), zodat de curator niet aan zo’n vergadering toekomt. Daarom wordt een datum, veelal op verzoek van de curator, pas bepaald als hieraan tijdens de afwikkeling van het faillissement behoefte bestaat. De vergadering vindt pas plaats nadat is vastgesteld, dat er na betaling van fiscus en bedrijfsvereniging geld resteert voor de overige crediteuren. Het doel van de verificatie is de verhouding tussen de crediteuren onderling ten opzichte van de gefailleerde vast te stellen.

De curator moet alle hem bekende crediteuren aanschrijven (art. 109 Fw.), toetst de ingediende vorderingen aan de aantekeningen en opgaven van de gefailleerde en treedt, mocht hij tegen de toelating van een vordering bezwaar hebben, met de betrokken schuldeiser in overleg. Door hemzelf goedgekeurde vorderingen zet de curator op een lijst van voorlopig erkende schuldvorderingen; door hemzelf betwiste vorderingen zet hij op een andere lijst, met zijn argumenten daarvoor. Zijn erkenning en betwisting zijn beide voorlopig. Het zijn aanvankelijke oordelen, waarop hij tijdens de verificatievergadering kan terugkomen (art. 119 lid 2 Fw.).

Voorzitter van de verificatievergadering is de rechter-commissaris. De curator moet aanwezig zijn, of iemand die hem met goedvinden van de rechter-commissaris vervangt. Ook de gefailleerde natuurlijke persoon of (ex-)bestuurder van de failliete rechtspersoon wordt door de curator opgeroepen en gewezen op zijn recht om de vorderingen ter plaatse te betwisten. De vergadering begint met het verifiëren. De rechter-commissaris leest de lijsten voor met de door de curator voorlopig erkende en betwiste vorderingen. Zoals gezegd kan hij hierop terugkomen. Hij mag dus een voorlopig erkende vordering betwisten of zijn vroegere betwisting laten varen.

Geverifieerd worden alleen de schuldvorderingen die binnen de door de rechter-commissaris gestelde termijn bij de curator zijn ingediend en dus op een van beide lijsten zijn genoteerd. Betwist de gefailleerde natuurlijke persoon een vordering, dan kan de curator deze toch erkennen. Zo’n betwisting staat het afwikkelen van het faillissement niet in de weg, maar de crediteur heeft dan na het faillissement geen executoriale titel tegen de ex-gefailleerde. Na afloop van de verificatie brengt de curator verslag uit over de stand van de boedel en geeft hierover alle door de schuldeisers verlangde inlichtingen. Verslag en proces-verbaal van de verificatievergadering worden na afloop ter griffie gedeponeerd, waar iedereen ze kosteloos kan inzien (art. 137 Fw.).

Het accoord
De gefailleerde kan zijn gezamenlijke schuldeisers een accoord aanbieden. Als zij het accoord aannemen en de rechter het vervolgens goedkeurt (homologeert), eindigt het faillissement (art. 161 Fw.). Deze overeenkomst is aangegaan tussen de gefailleerde en zijn gezamenlijke, bij meerderheid van stemmen beslissende crediteuren. In de regel biedt de gefailleerde betaling aan en bedingt hij daarvoor volledige kwijting van de vorderingen, zodat hij na betaling van de toegezegde percenten niets meer schuldig is, niet verder aansprakelijk is en zijn boedel ongeschonden blijft.

Voor de crediteuren is het accoord gewoonlijk voordelig, omdat een vereffening veel tijd en geld kan kosten. Bovendien doet de gefailleerde bij het accoord veelal een hoger aanbod dan de uitkering die de crediteuren kunnen verwachten bij vereffening van de boedel. Een accoord zal dus dikwijls in het belang van beide partijen zijn, dus van zowel de gefailleerde als van de crediteuren.

Het accoord is aangenomen, als tweederde van de erkende en voorwaardelijk toegelaten concurrente crediteuren ermee instemt en zij drievierde van het bedrag vertegenwoordigen van de door geen voorrang gedekte, erkende en voorwaardelijk toegelaten schuldvorderingen (art. 145 Fw.). Omdat de minderheid zelfs tegen haar zin gedwongen kan worden genoegen te nemen met gedeeltelijke betaling, zijn er tegen misbruik waarborgen gecreëerd. Het accoord vereist immers tweederde meerderheid en goedkeuring door de rechter; bij zijn weigering volgt vereffening. In de praktijk eindigen overigens erg weinig faillissementen met een accoord (174 van de 5006 in het jaar 1994, bron CBS). Na uitvoering van het accoord kan de schuldeiser zijn onvoldaan gebleven gedeelte van de vordering niet meer rechtens afdwingen, en resteert slechts een natuurlijke verbintenis.

Ook bij surséance kan het tot een accoord komen, waarvoor eveneens een gekwalificeerde meerderheid van crediteuren en een goedkeuring door de rechter zijn vereist. Beide accoorden worden dan ook dwangaccoorden genoemd. Voorts bestaat er naast de in de Faillissementswet geregelde faillissementen- en surséance-accoorden, als instrument tot sanering van een onderneming het onderhands accoord. Deze overeenkomst tussen de schuldenaar en zijn schuldeisers geldt alleen als aanvaard, als alle schuldeisers hiermee hebben ingestemd.

Elk van de voornoemde accoorden heeft zo zijn voordelen. Bij het onderhandse accoord is de aantasting van de reputatie minder groot. Bij het dwangaccoord is slechts een gekwalificeerde meerderheid vereist (geen unanimiteit) en geldt een bescherming tegen beslag- en executiemaatregelen. Overigens wordt wat betreft dit laatste bij surséance een uitzondering gemaakt voor de fiscus, de bedrijfsvereniging en ander preferente crediteuren.

Frauduleus faillissement
Sinds 1988 doet het CBS om het jaar onderzoek naar de onbetaald gebleven schulden van beëindigde faillissementen. Ten gevolge van de in 1994 beëindigde faillissementen is bijna 3 miljard gulden aan schulden onbetaald gebleven. Dit komt overeen met bijna f 600.000 per faillissement (bron: CBS).

Tijdens het onderzoek naar onbetaald gebleven schulden van beëindigde faillissementen heeft men ook nagegaan of er in de faillissementsdossiers aanwijzingen staan over vermoedelijk strafbare benadeling van schuldeisers door gefailleerden. Hierbij moet men vooral denken aan handelingen die strafbaar zijn gesteld in het Wetboek van Strafrecht, zoals in de bepalingen over bedrieglijke bankbreuk (artt. 340 t/m 344 WvS), en het stelselmatig niet betalen van verschuldigde belastingen en premies van de volks- en werknemersverzekeringen.

Bij strafbare benadeling van schuldeisers uitmondend in een faillissement kan men spreken van een frauduleus faillissement. In 1994 zijn bij 8% van de in dat jaar beëindigde faillissementen van bedrijven en instellingen aanwijzingen in de dossiers aangetroffen omtrent fraude. Deze faillissementen zijn goed voor 11% (323 miljoen gulden) van het totale bedrag aan onbetaald gebleven schulden (3 miljard gulden). Naar rechtspersoon bezien is het grootste bedrag aan onbetaald gebleven schulden, zowel voor de frauduleuze als niet-frauduleuze faillissementen, waargenomen bij de BV’s. In feite bepalen de BV’s het beeld.

<Paulianeus handelen
Tot aan de faillietverklaring is de schuldenaar, ook al kan hij zijn schuldeisers niet volledig betalen, bevoegd te handelen en mag hij naar eigen goeddunken over zijn baten beschikken. De toestand waarin hij zijn vermogen door zijn handelingen en beschikkingen heeft gebracht, moet derhalve door zijn schuldeisers worden geëerbiedigd.

De mogelijkheid bestaat echter dat de schuldenaar, die voorziet dat na kortere of langere tijd zijn faillietverklaring zal volgen, een schuldeiser bevoordeelt of ten eigen bate vermogens-bestanddelen wegmaakt of door andere maatregelen de gezamenlijke schuldeisers opzettelijk benadeelt. De wetgever heeft daarom aan de curator de bevoegdheid gegeven om de nietigheid in te roepen van zulke handelingen: de actio pauliana. De curator kan dit doen voor onverplichte handelingen (art. 42 en 43 Fw.), voor schenkingen (art. 44 en 45 Fw.) en voor het voldoen van opeisbare schulden (art. 47 en 48 Fw.).

Er bestaat een duidelijke parallel tussen de gevallen waarvoor de curator pauliana kan instellen en de gevallen van bestuurdersaansprakelijkheid. Hoewel dit laatste vraagstuk breder is, kunnen ondernemers bestuurdersaansprakelijkheid bij faillissement grosso modo voorkomen door in elk geval niet mee te werken aan de hiervóór besproken handelingen.

Onverplicht handelen
Wil de curator of wie dan ook zich kunnen beroepen op art. 42 Fw., dan moeten de rechtshandelingen (anders dan “om niet”) aan bepaalde vereisten voldoen. Allereerst moet de schuldenaar onverplicht een rechtshandeling hebben verricht, zoals een nog niet-opeisbare schuld betalen, een verjaarde schuld voldoen of voor een schuld zekerheidstelling geven zonder dat die tevoren was bedongen. Verder moeten de schuldeisers hierdoor werkelijk benadeeld zijn.

Ook moet de schuldenaar dit bij zijn daad geweten hebben, danwel had hij dit nadelige gevolg moeten kunnen voorzien. Zijn objectief gemeten wetenschap dat hij de schuldeisers hiermee zou benadelen, is daarbij voldoende. En ten slotte moet ook degene met wie de schuldenaar handelde, of op wie de rechtshandeling gericht was, toen de objectief gemeten wetenschap hebben gehad dat benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn.

Heeft de curator dit alles bewezen, pas dan kan hij zich met succes beroepen op de nietigheid van deze rechtshandelingen. Maar alleen bewijzen dat de schuldenaar en schuldeiser weet hadden (kunnen hebben) van de benadeling, is allerminst eenvoudig.

De wet komt echter enigszins de curator tegemoet (art. 43 Fw.) door te bepalen dat deze wetenschap wordt vermoed bij bepaalde rechtshandelingen. Bijvoorbeeld bij rechtshandelingen binnen één jaar voor de faillietverklaring, als de schuldenaar zich hiertoe niet al vóór het begin van dat jaar had verplicht. Of als de waarde van de verbintenis bij de schuldenaar die bij de schuldeisers aanmerkelijk overtreft, zoals wanneer de schuldenaar goederen onder de waarde verkoopt. Of als de schuldenaar hiermee een niet-opeisbare schuld voldoet of zekerheid stelt. Of als het gaat om een familieconcern.

Opeisbare schulden
Met de wet in de hand kan men de gevolgen van een verplichte rechtshandeling, namelijk het voldoen van opeisbare schulden en de onttrekking, voor de boedel ongedaan maken (art. 47 Fw.). Maar ook hier zal de curator bewijs moeten leveren. Hij kan het voldoen van opeisbare schulden artikel alleen dan laten vernietigen, als hij één van de volgende feiten aantoont. Ten eerste dat de betaalde schuldeiser wist dat het faillissement van de schuldenaar al aangevraagd was. Of anders ten tweede dat de betaling voortvloeide uit een overleg van de schuldenaar met de schuldeiser, dat hem boven de andere schuldeisers moest begunstigen.

Over het eerste criterium, namelijk dat degene die de betaling ontving de wetenschap dat het faillissement al was aangevraagd, oordeelde het Hof Amsterdam als volgt (3 februari 1994, NJ 1994, 695). Een schuldeiser die weet dat het faillissement zál worden aangevraagd, kan men niet gelijkstellen met iemand die weet dat dit ís aangevraagd. Men kan dit wel doen als kort vóór de betaling aan de schuldeiser is medegedeeld dat het faillissement zal worden aangevraagd en als dit vóór of op de dag van betaling ook werkelijk is aangevraagd.

Over het tweede criterium, namelijk dat de betaling voortvloeide uit overleg tussen beide partijen, besliste het Hof Amsterdam in hetzelfde arrest als volgt. Voor overleg is een afspraak nodig, die erop gericht is de bij deze afspraak betrokken schuldeiser boven de andere schuldeisers door betaling te bevoordelen. Bovendien moet deze schuldeiser volkomen bekend zijn met de toestand van de schuldenaar.

Over dit tweede criterium heeft ook de Hoge Raad zich uitgelaten (24 maart 1995, RvdW 1995, 77), daarbij gelet op de Memorie van Toelichting bij art. 47 Fw. Omdat het hier de vernietiging van de voldoening van een opeisbare schuld betreft, mag men niet spoedig aannemen dat het om zulk overleg ging, aldus de Hoge Raad. Volgens een redelijke, ook met de huidige eisen van zekerheid van het betalingsverkeer strokende uitleg moet voor zulk overleg sprake zijn van samenspanning. Schuldenaar én schuldeiser moeten als oogmerk hebben gehad, door de gewraakte betaling deze schuldeiser boven andere te begunstigen.

Maar zo lag het in deze zaak volgens de Hoge Raad niet. De schuldenaar zou hier hebben betaald, omdat hij zwichtte voor het dreigement van de schuldeiser de kredietverlening stop te zetten en een strafklacht in te dienen. En dit sloot volgens de Hoge Raad uit dat er tussen beide overleg had plaatsgevonden. Op grond van dit arrest moet de curator dus aantonen dat schuldenaar en schuldeiser samenspannen – beiden moeten het oogmerk hebben gehad deze schuldeiser te begunstigen boven de andere schuldeisers. Dit bewijs zal de curator niet makkelijk kunnen leveren.

Schuldverrekening
Wie zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde is, kan zijn schuld met zijn vordering verrekenen als beide zijn ontstaan vóór de faillietverklaring danwel voortvloeien uit handelingen die hij vóór de faillietverklaring met de gefailleerde heeft verricht (art. 53 Fw.).

Deze verrekening kan echter aanleiding geven tot misbruik. Een schuldenaar aan de boedel bijvoorbeeld die het faillissement van zijn schuldeiser ziet aankomen, kan vorderingen tegen hem opkopen om die vervolgens voor het volle bedrag te verrekenen. Hierdoor kan hij de boedel onrechtmatig benadelen. Wie een schuld aan of vordering op de gefailleerde vóór de faillietverklaring van een derde heeft overgenomen, mag deze daarom niet verrekenen als hij bij de overneming niet te goeder trouw heeft gehandeld (art. 54 Fw.).

Bestuursaansprakelijkheid
De rechtspersoon is zelfstandig drager van rechten en plichten. In beginsel zijn bestuurders niet aansprakelijk voor de schulden van de rechtspersoon, maar in uitzonderingsgevallen wijkt men van deze hoofdregel af: de doorbraak van aansprakelijkheid. Dit is geregeld in de anti-misbruikwetgeving, waaronder de Tweede en Derde Misbruikwet, die beide per 1 januari 1987 in werking zijn getreden.

Gebruik van een rechtspersoon kan leiden tot misbruik, waarbij bestuurders bijvoorbeeld de verplichte afdrachten ontduiken van loonbelasting, omzetbelasting en premies werknemersverzekeringen en de afdrachten aan de bedrijfspensioenfondsen ontduiken. Verrijken privé-personen die werkzaam zijn onder de vlag van een rechtspersoon zich met deze gelden, dan vormt de rechtspersoonlijkheid een barrière voor verhaal van de schulden. De Tweede Misbruikwet beoogt deze misstanden te bestrijden door in zulke gevallen een hoofdelijke aansprakelijkheid voor deze schulden te creëren voor bestuurders en beleidsbepalers van rechtspersonen. Deze wet heeft onder meer geleid tot wijziging van de Coördinatiewet Sociale Verzekering en van de Invorderingswet 1990.

Centraal bij de vaststelling van de aansprakelijkheid staat de meldingsplicht van betalingsonmacht voor lichamen die aan de vennootschapsbelasting zijn onderworpen. Blijft deze melding waarvoor de diverse wetten termijnen noemen achterwege, dan worden de bestuurders automatisch hoofdelijk aansprakelijk voor de betaling van de belasting en/of premies. Concreet verloopt dit als volgt.

Heeft men correct en tijdig wel gemeld niet te kunnen betalen, dan moet de vorderende instantie aantonen dat dit onvermogen te wijten is aan kennelijk onbehoorlijk bestuur. Slaagt deze instantie hierin, dan wordt elk van de bestuurders individueel hoofdelijk aansprakelijk. Anders ligt het, als men de betalingsonmacht niet (tijdig) gemeld heeft. Volgens de Invorderingswet 1990 kan men bestuurders van rechtspersonen hoofdelijk aansprakelijk stellen voor schulden die voortvloeien uit de af te dragen belastingen (art. 36). Het in de wet neergelegde stelsel van aansprakelijkheid voor belastingschulden laat de bestuurder, die zich met een opeisbare schuld geconfronteerd ziet, slechts twee mogelijkheden: betaling door de vennootschap of een tijdige melding van de betalingsonmacht.

Binnen 14 dagen moet men de betalingsonmacht hebben gemeld (art. 7 Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990). Heeft er geen betaling of melding van betalingsonmacht plaatsgevonden, dan leidt dat in beginsel tot hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurders. Een bestuurder kan zich echter disculperen door te bewijzen dat het ontbreken van (tijdige) betaling of melding niet aan hem te wijten was. Daarnaast moet hij aannemelijk maken dat de betalingsonmacht niet de oorzaak is van kennelijk onbehoorlijk bestuur zijnerzijds, in de periode drie jaar voorafgaand aan de betalingsonmacht.

Een recente uitspraak over bestuurdersaansprakelijkheid is afkomstig van de rechtbank Haarlem (V-N 1995, 31). Een BV doet geen mededeling van betalingsonmacht, hoewel zij drie naheffingsaanslagen loon- en omzetbelasting niet kan voldoen. Omdat zij niet betaalt en geen mededeling van betalingsonmacht doet, spreekt de ontvanger een bestuurder aan voor de belastingschulden inclusief een ambtshalve verhoging met een fiscale boete (art. 36 lid 4 Invorderingswet 1990). De rechtbank concludeert dat de betalingsonmacht van de BV vaststaat, nu de aanslagen niet zijn betaald. Omdat de bestuurder er in zijn verweer niet in slaagt zich te disculperen, oordeelt de rechtbank dat hij hoofdelijk aansprakelijk is voor de betaling van de aanslagen en voor de ambtshalve verhoging van de belastingschuld.

Een andere recente uitspraak over het tijdig melden van betalingsonmacht is afkomstig van de rechtbank Den Bosch (V-N 1995, 21). Een vennootschap krijgt naheffingsaanslagen loon- en omzetbelasting opgelegd, maar meldt te laat dat zij de aanslagen niet kan betalen en bovendien ontbreken er gegevens op het mededelingsformulier. De fiscus geeft de vennootschap twee maanden de tijd om de ontbrekende informatie alsnog aan te vullen; van dit aanbod maakt de vennootschap gebruik en hierna wordt de mededeling als rechtsgeldig beschouwd.

Echter: de eerste melding van de vennootschap was niet alleen onvolledig, maar was ook te laat ingediend. De belastingdienst verzuimt dit te vermelden, maar de ontvanger vordert niettemin van de bestuurder dat hij de belastingschuld betaalt. Deze beroept zich erop dat de fiscus zijn vertrouwen had gewekt dat de melding van betalingsonmacht rechtsgeldig was. De rechtbank vindt inderdaad dat de ontvanger niet volgens de regels heeft gehandeld, maar tevens dat hiermee nog niet de hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurder vervalt. Omdat deze niet kan aantonen dat de te late en onvolledige mededeling van betalingsonmacht niet aan hem te wijten was, acht de rechtbank hem aansprakelijk voor betaling van de belastingschuld.

Derde misbruikwet
Bestuurdersaansprakelijkheid krachtens de Derde Misbruikwet is er slechts bij faillissement van de vennootschap. Iedere bestuurder is dan jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden voor zover deze niet door de vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, als het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en als aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement (art. 2:138 lid 1 en 2:248 lid 1 BW, voor respectievelijk de NV en de BV). De curator moet een en ander bewijzen.

De curator kan de vordering instellen op grond van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de drie jaren vóór het faillissement. Enkele voorbeelden van kennelijk onbehoorlijk bestuur: als men verbintenissen aangaat ten name van de rechtspersoon, in de wetenschap dat zij deze niet zal kunnen nakomen; als men zich niet tevoren vergewist van de (financiële) betrouwbaarheid van contractpartners; als men zich in belangrijke transacties niet voorziet van voldoende deskundige voorlichting en bijstand; en als men commissarissen onvoldoende informeert.

Daartegenover kan de bestuurder bewijzen dat men de onbehoorlijke taakvervulling aan hem niet mag verwijten en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Een voorbeeld is de bestuurder die kan aantonen dat hij zich heeft verzet tegen het beleid, maar door de andere bestuurders is overstemd. Als het bestuur niet aan zijn boekhoudplicht (art. 2:10 BW) of publicatieplicht (art. 2:394 BW) heeft voldaan, neemt men onweerlegbaar aan dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en tevens dat dit een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Alleen tegen dit laatste is tegenbewijs toegelaten.

Hoe bestuurdersaansprakelijkheid te voorkomen? Op grond van het voorgaande kan men vier mogelijkheden noemen. Men moet paulianeuze handelingen vermijden. Men moet betalingsproblemen tijdig melden aan fiscus en bedrijfsvereniging. Men moet tijdig de jaarrekening publiceren, namelijk binnen 13 maanden na afloop van het boekjaar. En men moet kennelijk onbehoorlijk bestuur, zoals hiervoor besproken, voorkomen.

BETALING ADVISEUR

De adviseur van een bedrijf in moeilijkheden moet vaak een extra inspanning leveren. Van de accountant wordt gevraagd en verwacht dat hij zeer snel een financieel plaatje van zo’n bedrijf produceert. Met deze cijfers wil de ondernemer bijvoorbeeld alsnog een extra kredietfaciliteit verkrijgen, bewerkstelligen dat een andere bank het al opgezegde krediet overneemt, een grote leverancier ertoe bewegen door te gaan met leveren of het eigen vermogen van de onderneming verstevigen. En de fiscalist moet fiscale scenario’s uitwerken en wellicht met de fiscus en bedrijfsvereniging over uitstel van betaling onderhandelen.

Dit zo noodzakelijke werk van de adviseur valt echter vaak moeilijk te financieren, vanwege de precaire financiële situatie van het bedrijf. Bovendien kan de adviseur ervoor gezorgd hebben dat de schuldeisers worden betaald, maar vindt de curator na het faillissement soms dat dit ten onrechte is gebeurd. Dan moet de adviseur de opbrengst van zijn noeste arbeid op de faillissementsrekening storten; een hard gelag. Hoewel elke oplossing ontbreekt voor de situatie waarin de adviseur zonder voorschotnota is begonnen en helemaal niet is betaald, kan hij wel de eerder geschetste risico’s beperken.

De juridische basis onder de werkzaamheden van de adviseur tegen betaling ligt in de wederkerige overeenkomst van opdracht (art. 7: 400-413 BW). In het oude BW stond deze bekend als opdracht tot het verrichten van enkele diensten. Hierbij verbindt de opdrachtnemer zich er tegenover de opdrachtgever toe buiten dienstbetrekking werkzaamheden te verrichten anders dan het produceren van stoffelijke zaken, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het (doen) vervoeren van personen of zaken.

Als voorbeeld hiervan kan men overeenkomsten beschouwen die een arts, notaris, advocaat, accountant, architect of makelaar afsluit met een cliënt. Het gaat hierbij om beoefenaars van vrije beroepen waar de vertrouwensrelatie een grote rol speelt. Maar ook daarbuiten komen zulke contracten voor, zoals bij een tuinman, taxichauffeur of kapper.

Overeenkomsten van opdracht kunnen van kortere of langere duur zijn. Voor de adviseur zijn er drie momenten waarop hij met zijn cliënt kan onderhandelen over de betaling van zijn werk: bij het aangaan van de overeenkomst, tijdens de looptijd van het contract en na uitvoering van het overeengekomen werk.

Normaliter doet een adviseur zijn werk krachtens een duurovereenkomst. Verstandig is het als de adviseur bij het aangaan van de overeenkomst, bijvoorbeeld in de algemene voorwaarden, bepaalt dat zijn cliënt bij specifieke opdrachten een voorschot moet betalen. Wijkt zijn cliënt vervolgens af van het reguliere patroon, namelijk betalen nadat het werk is verricht, dan verliest deze betaling zijn onverplichte karakter. Dan zijn de artt. 42 en 43 Fw. hierop niet van toepassing.

Ook moet de adviseur nog vermijden dat hij de betaling pas ontvangt, nadat de ondernemer hem schriftelijk heeft medegedeeld dat er faillissement zal worden aangevraagd, want dan zou deze zich kunnen beroepen op art. 47 Fw. Heeft de adviseur nagelaten algemene voorwaarden op het contract van toepassing te laten zijn, dan moet hij tijdens de looptijd van het contract nadere afspraken met de cliënt maken. Hij moet dan via een schriftelijke overeenkomst aangeven dat zijn werk voor het bedrijf in moeilijkheden niet valt onder het lopende duurcontract, en een nieuwe overeenkomst afsluiten met een betalingsverplichting op een specifiek moment. Ook in dit geval moet men de betaling zien als een verplichte handeling en ook hiervoor kan de adviseur zekerheid bedingen, tenzij zijn beroepsregels hem dit verbieden.

Mr. Arthur van der Kroef