Risicobeheersing en controlesystemen wettelijke plicht commissarissen

Op 9 december jl. zijn de resultaten van een enquête van het Erasmus Commissaris Panel inzake risicomanagement gepubliceerd. Een van de interessante uitkomsten van deze enquête is dat slechts 45% van de geënquêteerde organisaties de kwaliteit van het risicomanagement jaarlijks integraal beoordeelt. De bestuurders en commissarissen van de overige 55% van de bij het onderzoek betrokken organisaties lijken een belangrijke wettelijke plicht uit het oog te verliezen, hetgeen vergaande consequenties kan hebben.

Artikelen 2:141 lid 2 (voor de naamloze vennootschap) en 2:251 lid 2 (voor de besloten vennootschap) van het Burgerlijk Wetboek bepalen dat het bestuur ten minste eenmaal per jaar de raad van commissarissen schriftelijk op de hoogte dient te brengen van de hoofdlijnen van het strategisch beleid, de algemene en financiële risico’s en het beheers- en controlesysteem van de vennootschap. Deze bepaling is overgewaaid uit een voorganger van de huidige Corporate Governance Code en maakt sinds 2004 onderdeel uit van ons vennootschapsrecht.

De reikwijdte van deze bepaling gaat veel verder dan de best practice bepalingen die over dit onderwerp zijn opgenomen in de Corporate Governance Code. Waar het toepassingsgebied van de Corporate Governance Code beperkt is tot beursgenoteerde ondernemingen, geldt artikel 2:141/251 lid 2 voor iedere besloten of naamloze vennootschap die een raad van commissarissen heeft ingesteld. Ook het ‘pas toe of leg uit’-beginsel van de Corporate Governance Code is niet op deze wettelijke bepaling van toepassing.

Welke verantwoordelijkheid brengt deze bepaling met zich mee voor de raad van commissarissen? Het is primair aan het bestuur om ten minste eenmaal per jaar deze risicoanalyse te maken en aan de raad van commissarissen toe te sturen. Indien het bestuur hierin verzaakt – hetgeen volgens de enquête veelvuldig voorkomt – dient de raad van commissarissen echter aan de bel te trekken. Doen commissarissen dit niet, dan is al snel sprake van onzorgvuldig handelen dat kan leiden tot de kwalificatie van wanbeleid door de Ondernemingskamer mocht een enquêteprocedure worden aangespannen.

Daarnaast kan niet-naleving van deze bepaling leiden tot interne aansprakelijkheid (jegens de vennootschap) of externe aansprakelijkheid (jegens schuldeisers) van bestuurders en commissarissen. In dit kader is het arrest van de Hoge Raad uit 2002 inzake de Berghuizer Papierfabriek van belang. De Hoge Raad heeft in deze zaak geoordeeld dat het handelen in strijd met een statutaire bepaling een omstandigheid vormt die maakt dat er in beginsel sprake is van de voor aansprakelijkheid vereiste ernstige verwijtbaarheid. Deze door de Hoge Raad geformuleerde norm lijkt a fortiori voor de overtreding van wettelijke bepalingen te gelden.

De wet gaat immers boven de statuten. Dit zou betekenen dat niet-nakoming van de wettelijke bepalingen inzake risicomanagement in beginsel automatisch leidt tot aansprakelijkheid van het bestuur en – indien de raad van commissarissen op dit punt haar toezichthoudende taak ernstig heeft verwaarloosd – tevens tot aansprakelijkheid van de raad van commissarissen. Individuele leden van het bestuur en de raad van commissarissen zullen de mogelijkheid hebben zich te disculperen indien aangetoond kan worden dat deze tekortkoming niet aan hen is te wijten. De vraag is natuurlijk of de soep altijd zo heet gegeten wordt, maar het lijkt verstandig het daar niet op aan te laten komen.

Sjoerd Mol, advocaat bij Benvalor Advocaten en Belastingadviseurs te Utrecht