Rechten en plichten bij ontslag van personeel

Saneren is dus positief, en eigenlijk een proces waarmee de onderneming continu bezig moet zijn. Derhalve is het ook goed om de arbeidscontracten zo in te richten dat men voor het afvloeien van personeel geen ingewikkelde procedures hoeft te volgen. Het verdient daarom de voorkeur om met zo min mogelijk vaste krachten te werken en waar nodig mensen te herplaatsen, of een enkele ontbinding te vragen bij de kantonrechter als een functie of een bepaalde werknemer niet goed in de organisatie past. Soms blijft het echter onontkoombaar het personeelsbestand aanzienlijk in te krimpen om de onderneming levensvatbaar te maken of te houden.

In dit hoofdstuk worden achtereenvolgens de instrumenten besproken die de ondernemer ter beschikking staan bij een “gewone” interne reorganisatie, bij een overname in de vorm van een activa/passiva- of aandelentransactie en bij een doorstart na faillissement.

Gewone, interne reorganisatie
Heeft men eenmaal geconstateerd dat een bedrijf moet afslanken, dan moet er een plan komen dat de minimale bezetting in kaart brengt. Doorgaans schakelen de wat grotere bedrijven ter ondersteuning van dit traject een management-consultant in, vanwege zijn expertise én om het management objectieve argumenten voor de te nemen besluiten te verschaffen. Uit het genoemde plan blijkt welke functies en hoeveel personen er zullen verdwijnen. Eerst wordt bezien hoeveel arbeidskrachten er in het bedrijf flexibel zijn, oftewel hoeveel personeelsleden er kunnen afvloeien zonder juridische complicaties; de hierna genoemde vormen van contract bieden deze mogelijkheid. Later in dit hoofdstuk zal de (collectieve) opzegging van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan de orde komen.

Uitzendkrachten hebben geen arbeidsrechtelijke verhouding met de onderneming en kunnen zonder financiële consequenties worden weggestuurd. Voor free-lancers (“echte” free-lancers in de zin van de wet beperken zich tot het verrichten van enkele diensten) geldt in principe hetzelfde, tenzij er echter een gezagsverhouding is ontstaan. Zo diende voor de kantonrechter een zaak waarin een ontwerpster “free-lance” werkzaamheden verrichtte voor een atelier. Zij factureerde weliswaar als zelfstandige, maar deed haar werk voornamelijk in het atelier, werkte steeds op dezelfde tijden, had geen andere opdrachtgevers en kreeg van het atelier instructies; bovendien maakte dit atelier aanspraak op het auteursrecht van haar ontwerpen. Daarom bepaalde de kantonrechter dat hier wel degelijk een arbeidsverhouding was ontstaan.

Oproepkrachten zijn meestal werknemers met een arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht, waarin is vastgelegd dat zij alleen recht op loon hebben voor zover zij feitelijk ook werken. Dit wordt ook wel een nul-urencontract genoemd. De artt. 1638 c en d BW worden doorgaans uitdrukkelijk uitgesloten. Bij een oproepovereenkomst kan de werkgever er overigens niet altijd mee volstaan de oproepkracht niet meer op te roepen. Het risico bestaat dan namelijk dat de werknemer zich erop beroept dat er een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tot stand is gekomen. Hij kan zich daarbij baseren op art. 8 BBA, op grond waarvan zijn werktijd niet eenzijdig kan worden gekort. Op zulke oproepovereenkomsten is overigens niet de loongarantie van art. 8 BBA van toepassing, want als er geen werktijd is afgesproken, kan deze ook niet worden verkort.

Anders ligt het als het arbeidspatroon van de oproepkracht zo regelmatig is geworden, dat het nul-urenkarakter verloren is gegaan. Dan wordt in de jurisprudentie doorgaans aangenomen, dat de werknemer recht heeft verkregen op het gebruikelijke door hem gewerkte aantal uren. Dan kan men hem niet zonder meer opzeggen en gelden de gewone regels van de arbeidsovereenkomsten voor bepaalde danwel onbepaalde tijd.

Werknemers in hun proeftijd (maximaal twee maanden) kan men zonder opgaaf van redenen met onmiddellijke ingang opzeggen.

Bij een contract voor bepaalde tijd moet men eerst bezien wanneer het tijdelijke dienstverband vanzelf eindigt. Dit soort contracten eindigt alleen na de eerste periode van rechtswege. Heeft men echter een dienstverband voor bepaalde tijd eenmaal (stilzwijgend) verlengd, dan gelden hiervoor dezelfde regels als voor een contract voor onbepaalde tijd. Mogelijk laat het automatische einde van het dienstverband nog even op zich wachten. De werkgever kan dan weliswaar tussentijds opzeggen, maar moet daarbij bedenken dat hij dan op grond van de gewone regels schadeplichtig is, tenzij in de overeenkomst de mogelijkheid van tussentijds opzeggen is opgenomen.

Nadat men heeft bezien welke arbeidsplaatsen zonder veel formaliteiten kunnen vervallen, resteren er nog arbeidsovereenkomsten in de vorm van een contract voor onbepaalde tijd. De werkgever kan zo’n arbeidsovereenkomst beëindigen door haar op te zeggen met de voorafgaande toestemming van de directeur van het Regionaal Bureau Arbeidsvoorziening (RBA), of door haar te laten ontbinden door de kantonrechter.

Opzegging door werkgever
Op grond van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (BBA) moet de werkgever voor het eenzijdig beëindigen van een arbeidsovereenkomst, op straffe van nietigheid, toestemming verkrijgen van de directeur van een Regionaal Bureau voor de Arbeidsvoorziening (RBA). Deze toestemming kan hij doorgaans, mits aan de overige voorwaarden voor opzegging wordt voldaan, binnen 8 weken verkrijgen. Bij een voorgenomen ontslag van meer dan 20 werknemers geldt de Wet Melding Collectief Ontslag (WMCO). Op grond van de artikelen 3 en 4 van deze wet moet de werkgever die de arbeidsovereenkomsten van tenminste 20 werknemers binnen één district van een RBA binnen een tijdvak van drie maanden wil opzeggen, daarvan melding doen aan het RBA, de vakbonden en de ondernemingsraad.

Als belangrijkste gevolg van de WMCO neemt de directeur van het RBA de verzoeken om toestemming tot ontslag pas in behandeling, als er sinds de melding één maand is verstreken. Er geldt dus een verplichte wachttijd van een maand, wat inhoudt dat bij collectief ontslag de totale ontslagprocedure bij het RBA minimaal zo’n drie maanden zal duren. Veelal kiest men daarom voor een ontbindingsverzoek aan de kantonrechter, dat veel sneller kan worden afgehandeld. Bij de melding aan het RBA moet de ondernemer vermelden wat de reden is van het collectief ontslag, wanneer de OR is of zal worden ingelicht en of hij het anciënniteitsbeginsel en het afspiegelingsbeginsel consequent zal toepassen.

Volgens het anciënniteitsbeginsel komen werknemers met het kortste dienstverband het eerst voor ontslag in aanmerking. De werkgever heeft er echter belang bij om na de reorganisatie de actiefste en rendabelste mensen over te houden. Daarin komt de wet hem tegemoet doordat hij mag afwijken van het anciënniteitsbeginsel als hij aantoont dat werknemers met een korter dienstverband harder nodig zijn, bijvoorbeeld door een grotere geschiktheid, diploma’s of een specialisme. Volgens het afspiegelingsbeginsel moet de leeftijdsopbouw na reorganisatie gelijk zijn aan die ervóór. Het afspiegelingsbeginsel is nodig, omdat een correcte uitvoering van het anciënniteitsbeginsel ertoe zou leiden dat relatief veel jonge mensen worden ontslagen. Na de reorganisatie zou de ondernemer dan met een vergrijsd personeelsbestand kampen.

De werkgever hoeft belanghebbende vakverenigingen alleen ter raadpleging in te lichten. Hij moet ze de gegevens die ook naar het RBA gaan, maar ook een berekeningswijze van de afvloeiingsvergoedingen ter hand stellen. Hoewel de WMCO de werkgever niet uitdrukkelijk verplicht om de voorgenomen collectieve ontslagen ook aan de (eventuele) ondernemingsraad van het bedrijf te melden, vloeit die melding daar wel uit voort. De werkgever moet immers aan het RBA en de vakverenigingen laten weten wanneer hij de ondernemingsraad informeert. Het is verstandig om de ondernemingsraad er zo vroeg mogelijk bij te betrekken, omdat een goede ondernemingsraad net als het bestuur het voortbestaan van de onderneming hoog in het vaandel heeft. Wordt men het met de ondernemingsraad eens over een sociaal plan, dan zullen de bij het bedrijf betrokken vakverenigingen daarmee eerder accoord gaan en zal de directeur RBA zich terughoudend opstellen bij het beoordelen daarvan.

Deze voorkeursvolgorde, namelijk eerst de ondernemingsraad en dan de vakverenigingen informeren, wordt echter doorbroken bij een fusie in het kader van de SER-Fusiegedragsregels (de Fusiecode). Dan moet men, als de fusiebesprekingen zover zijn dat men overeenstemming kan verwachten, onverwijld de vakorganisaties inlichten. Uit de tekst van de Fusiecode en de toelichting daarop blijkt, dat men dan eerst de vakorganisaties op de hoogte moet stellen en pas daarna de ondernemingsraad.

Gezien de haken en ogen aan de WMCO zal de ondernemer willen zoeken naar wegen om de toepassing ervan uit te sluiten. Zo kan hij, als de onderneming verschillende vestigingen heeft in meerdere RBA-districten, juist minder dan 20 (bijvoorbeeld steeds 19) werknemers voordragen voor ontslag. Daarnaast kan hij verschillende ontslagronden inbouwen, zodat hij niet hoeft te voldoen aan het criterium van de drie maanden. Hij mag echter niet spreiden louter om de WMCO te ontduiken, want anders beschouwt de rechter bij toetsing de ontslagronden als één geheel en geldt de WMCO alsnog. Tenslotte tellen maximaal vier ontbindingsverzoeken aan de kantonrechter binnen drie maanden niet mee.

Het is echter wel oppassen geblazen. Merkt het RBA dat men de WMCO niet naleeft, dan staakt zij als sanctie de behandeling van de ontslagaanvragen. Bovendien laat zij dan na een hernieuwde aanvraag door de werkgever niet één, maar twee maanden wachttijd gelden voordat zij de aanvragen in behandeling neemt. Deze sanctie geldt niet bij een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomsten aan de kantonrechter. Wel kan deze, als hij merkt dat het om een collectief ontslag gaat, zich wenden tot het RBA om te controleren of is voldaan aan de vereisten van de WMCO. Wordt de ontbinding van meer dan 20 arbeidsovereenkomsten verzocht, dan zal de kantonrechter conform de WMCO het verzoek afwijzen en de zaak verwijzen naar het RBA. Omdat men zich met het verzoek tot ontbinding naar keuze kan wenden tot het kantongerecht van de woonplaats of van de plaats waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht, heeft de kantonrechter echter niet altijd het overzicht.

Ontbinding door kantonrechter
De laatste jaren heeft ontbinding door de kantonrechter een enorme vlucht genomen. Het voordeel van ontbinding boven de RBA-procedure is dat men de zaak veel sneller kan afwikkelen. Doorgaans vindt binnen drie weken na indiening van het verzoekschrift een zitting plaats. Daarnaast gebruikt men de ontbindingsprocedure bij uitstek als er een opzegverbod geldt, zoals bij militaire dienst, zwangerschap en zwangerschapsverlof, ziekte en voor een (plaatsvervangend) lid van de OR of OR-commissie.

De laatste tijd maken kantonrechters steeds vaker een uitzondering op de regel dat een collectief ontslag uitsluitend op de weg ligt van het RDA, vooral als zij een beslissing van het RDA vanwege tijdsdruk niet kunnen afwachten. Zo overwoog de kantonrechter te Groenlo (5 oktober 1994, JAR 1994/238) dat kantonrechters zich bij de beoordeling van een ontbindingsverzoek in het kader van een collectief ontslag in beginsel terughoudend opstellen. Desondanks zou het kunnen komen tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, als het gaat om een zodanige, plotseling opkomende noodsituatie dat men het oordeel van de RDS in redelijkheid niet kan afwachten.

Deze kantonrechter stelde vast dat hiervan inderdaad sprake was en ontbond de arbeidsovereenkomsten van 55 werknemers. Ook legde hij een vergoeding volgens het sociaal plan op, inhoudende een (gering) bedrag ineens, een periode van suppletie en outplacement. In een soortgelijke situatie ontbond de kantonrechter te Gorinchem (28 februari 1995, JAR1995/71) de arbeidsovereenkomsten van 24 werknemers. Hij constateerde een dringende noodzaak om de bedrijfsactiviteiten te staken, een met de vakbonden bereikte overeenstemming, een garantie van de moedermaatschappij voor het sociaal plan en melding door de werkgeefster aan het RDA.

Wat betreft de hoogte van de door kantonrechters toegekende vergoedingen heeft de Kring van Kantonrechters aanbevelingen opgesteld, die op 1 januari 1997 in werking zijn getreden en die uniformiteit van de kantonrechtersformule beogen. De aanbevelingen houden kort gezegd het volgende in. De vergoeding wordt vastgesteld volgens de formule A x B x C, waarbij A staat voor het aantal gewogen dienstjaren, B staat voor de beloning en C staat voor de correctiefactor. Thans zijn de kantonrechters het erover eens, dat dienstjaren voor het veertigste levensjaar voor 1 tellen, dienstjaren van het veertigste tot het vijftigste voor 1,5 en dienstjaren vanaf het vijftigste levensjaar voor 2.

Bij de berekening van de beloning, namelijk salaris en emolumenten, zal men uitgaan van: het bruto maandsalaris. Dit wordt in ieder geval vermeerderd met vaste en overeengekomen looncomponenten zoals de vakantietoeslag, een vaste dertiende maand, een structurele overwerkvergoeding en een vaste ploegentoeslag. De correctiefactor is bij neutrale ontbindingen gelijk aan 1. Vinden de kantonrechters vanwege bijzondere omstandigheden een vergoeding niet gerechtvaardigd, zoals bij ernstig wangedrag van de werknemer, dan is de correctiefactor 0. Voor het overige staat het hen vrij zelf de correctiefactor te bepalen. Zo zullen zij de hoogte van de afvloeiingsvergoeding naar eigen inzicht kunnen blijven vaststellen, door te variëren met de correctiefactor.

Sociaal plan
Wie uitgebreide ontslagronden gaat organiseren, doet er verstandig aan vooraf met de bonden te onderhandelen. Op basis van deze onderhandelingen kan hij een sociaal plan opstellen, waarin bepaalde onderwerpen aan de orde moeten komen.

Allereerst: op wie is het plan van toepassing? Men moet besluiten in welke volgorde de ontslagen vallen, gelet op het anciënniteits- en het afspiegelingsbeginsel. Om werknemers te stimuleren snel een ander dienstverband te vinden, zou men hen bij indiensttreding elders bijvoorbeeld de helft van de normale afvloeiingsvergoeding ineens kunnen toekennen. Verder kan men stimuleren dat de ontslagen vooral plaatsvinden met wederzijds goedvinden, bijvoorbeeld door een bonus te geven aan werknemers die zich verbinden om slechts formeel verweer te voeren.

Er zijn verschillende afvloeiingsregelingen mogelijk, zoals de inkomensgarantie in de vorm van een aanvulling op de WW-uitkering of een lager salaris in de nieuwe dienstbetrekking. Daarnaast is er de regeling van de uitkering ineens, waarvan duur en hoogte afhankelijk zijn van leeftijd en dienstjaren, uitgedrukt in enkele gebruikelijke afkoopformules. Ten eerste de Zwartkruisformule, die de schadeloosstelling relateert aan leeftijd, dienstjaren, functieniveau en herplaatsbaarheid. Ten tweede de kantonrechtersformule van 1 maand per dienstjaar. En ten derde de contante suppletieformule, een staffelformule van leeftijd plus dienstjaren en het aantal maanden afvloeiingsvergoeding, gerelateerd aan de duur van de WW-uitkering.

Een laatste vraag is, of de pensioenopbouw vrijwillig kan worden voortgezet. Werkloze werknemers van 40 jaar en ouder kunnen wellicht aanspraak maken op een bijdrage uit het Fonds Voorheffing Pensioenverzekeringen.

Wederzijds goedvinden
Bij een beëindiging van het arbeidsverband met wederzijds goedvinden, waarbij de werkgever een redelijke afvloeiingsvergoeding aanbiedt, vreest de werknemer vaak dat hij zijn rechten op een werkloosheidsuitkering verspeelt. Bij instemming zou hij immers het risico lopen dat hij als vrijwillig werkloos wordt beschouwd.

Tot voor kort kon men dit risico ondervangen door een formele ontbinding bij de kantonrechter (art. 7A:1639w BW). Daarbij beloofde de werknemer dat hij de door de werkgever aangevoerde (neutrale) gronden voor het ontslag niet zou betwisten en dat hij zich zou neerleggen bij het oordeel van de rechter. Partijen lieten de rechter dan weten geen prijs te stellen op een zitting, waarna de procedure schriftelijk werd afgedaan. In sommige branches wilde de bedrijfsvereniging, ook zonder formele ontbinding, al wel de werknemers die met wederzijds goedvinden zouden afvloeien als onvrijwillig werkloos bestempelen, als het bedrijf kon aantonen dat de inkrimping nodig was. Garanties vooraf gaf men echter zelden of nooit.

Deze situatie is inmiddels veranderd door de wijziging van de werkloosheidswet, waarin nu een strenger sanctiebeleid voor de WW-uitkeringen en een objectiever en concreter begrippenkader vastliggen. Zo is artikel 24 WW lid 2 over de verwijtbare werkloosheid nu gewijzigd in: “De werknemer is verwijtbaar werkloos geworden indien: a. hij zich verwijtbaar zodanig [was: zodanig verwijtbaar] heeft gedragen dat hij redelijkerwijs heeft moeten begrijpen, dat dit gedrag de beëindiging van zijn dienstbetrekking [was: zijn ontslag] tot gevolg zou kunnen hebben; b. de dienstbetrekking eindigt of is beëindigd [was: ontslag heeft genomen] zonder dat aan de voortzetting ervan zodanige bezwaren zijn verbonden, dat deze voortzetting redelijkerwijs niet van hem zou kunnen worden gevergd.”

Volgens het kabinet moeten nu, anders dan vroeger, ook de lichtere vormen van verwijtbare gedragingen leiden tot een blijvend gehele weigering van de uitkering, als de beëindiging van de dienstbetrekking voorzienbaar was. Daarom is deze weigering van de uitkering nu niet alleen meer gekoppeld aan vrijwillig ontslag, maar ook aan het bredere begrip verwijtbare werkloosheid.

Door genoemde wijziging van de wet hebben de werknemers geen recht meer op een WW-uitkering als zij instemmen met, berusten in of meewerken aan de beëindiging van de dienstbetrekking door de werkgever, terwijl de voortzetting ervan niet op zulke bezwaren stuit dat men deze redelijkerwijs niet van hen kan vergen. Dan rust op de uitkerende instantie zelfs de verplichting de uitkering te weigeren (art. 27 WW nieuw, TK 1994-1995, 23.909, nr. 8, p.22), terwijl volgens de oude WW de bedrijfsvereniging nog de bevoegdheid had een sanctie te treffen. Onder de nieuwe WW is de genoemde verplichting overigens niet absoluut, want de instantie kan daarvan bij dringende redenen afzien (art. 27 lid 5). Steeds zal men toetsen of er voor het tot werkloosheid leidende gedrag een rechtvaardiging is, zodat dit mogelijk niet verwijtbaar kan worden genoemd.

Als er om bedrijfseconomische redenen een ontslag nodig is en men de regels in acht neemt, valt van de werknemer die bij het ontslag is betrokken niet te vergen dat hij bezwaar aantekent tegen het ontslagvoornemen (TK 1994-1995, 23.909, nr. 8, p. 23). Het kabinet vindt het anderzijds bijzonder ongewenst dat men om bedrijfseconomische redenen en onder het toekennen van een som geld, met werknemers een afvloeiingsregeling treft waarbij men de regels van anciënniteit en afspiegeling omzeilt. Bij een reorganisatie moet men deze beginselen steeds consequent hanteren.

Een formele ontbinding zal dus niet langer zomaar leiden tot een uitkering voor de werknemer. Zo’n uitkering zal wel mogelijk zijn als men ontbindt om bedrijfseconomische redenen en de regels in acht neemt. De bedrijfsvereniging zal steeds moeten nagaan of men de werknemer het ontslag kan verwijten. Soms zal men om de uitkering van de werknemer veilig te stellen uitvoeriger verweer moeten voeren. Anderzijds zal de vroegere pro forma procedure overbodig worden voor de ontslagen om bedrijfseconomische redenen. Hoe de bedrijfsvereniging hiermee zal omgaan is nog onduidelijk.

Interne reorganisatie
Bij een interne reorganisatie die gepaard gaat met (collectieve) ontslagen verdienen de volgende punten aandacht.

Allereerst moet men externe deskundigen inschakelen en een plan oftewel draaiboek opstellen. Bij een NV of BV is goedkeuring nodig van de Algemene Vergadering van Aandeelhouders en van de Raad van Commissarissen. Van deze laatste heeft het bestuur goedkeuring nodig, als het mocht besluiten de dienstbetrekking te beëindigen met een aanmerkelijk aantal werknemers van de vennootschap of een afhankelijke werkmaatschappij.

Voldaan moet worden aan de Wet Melding Collectief Ontslag. Er is toestemming nodig van een Regionaal Bureau voor de Arbeidsvoorziening. Voorts moet gehandeld worden in overeenstemming met de Wet op de Ondernemingsraden. Als er een ondernemingsraad is ingesteld, moet de werkgever conform art. 25 WOR hieraan advies vragen over elk voorgenomen besluit tot beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming of van een belangrijk onderdeel daarvan en over elke belangrijke inkrimping, uitbreiding of andere wijziging van de werkzaamheden.

Bij een voorgenomen fusie in de zin van de SER-Fusiegedragsregels zal de onderneming deze moeten melden aan de vakverenigingen, de commissie voor fusie-aangelegenheden en het Ministerie van Economische Zaken. Dit moet het bedrijf doen op een tijdstip dat men deze beslissing nog kan beïnvloeden. En ten slotte moet men de toepasselijke CAO goed bestuderen, vooral de bepalingen daarin over het tijdig inlichten van de vakverenigingen.

Overname
Als men bij een sanering een bedrijf wil verkopen, levert de aandelentransactie de minste juridische complicaties op voor wat betreft het personeel. Dit blijft namelijk in dienst bij de vennootschap, ongeacht wie daarin als aandeelhouder de macht uitoefent.

De ondernemer die om deze reden wil kiezen voor een activa/passivatransactie komt echter bedrogen uit. Als men een bedrijf(sonderdeel) overdraagt, geldt een speciale wettelijke regeling die erop toeziet dat de werknemers hiervan geen nadeel ondervinden (artt. 7A:1639aa-dd BW). Kern van deze regeling is, dat bij de overdracht van zo’n bedrijf(sonderdeel) de bestaande arbeidsverhoudingen van rechtswege overgaan op de verkrijger.

Deze regeling is van groot praktisch belang. Bij bedrijfsovernames stoot men vaak een deel van het personeel af, omdat door de samenvoeging bijvoorbeeld een schaalvergroting en synergie ontstaat. Bij de onderhandelingen zal de koper afvloeiingsvergoedingen in mindering willen brengen op de koopprijs. De koper zal ook aandringen op het ontslag van – om wat voor reden dan ook – niet renderende werknemers vóór de overdracht van het bedrijf. De verkoper blijft daarom nog enige tijd aansprakelijk voor verplichtingen die op het moment van de overdracht aanwezig waren (art. 7A:1639bb BW).

Overdracht van de onderneming is geen geldige reden voor ontslag. Als dit zelfs de enige reden voor ontslag is, zal de werkgever bot vangen als hij vóór de overdracht via het RBA werknemers wenst te ontslaan of via de kantonrechter arbeidsovereenkomsten wenst te ontbinden. Ook een poging van de koper die na de overdracht zijn kersverse werknemers alleen in verband daarmee wil laten ontslaan, zal niet slagen. Wel kan er vóór of na de overdracht van een bedrijf(sonderdeel) ontslag plaatsvinden om andere redenen, die ook buiten zulke situaties geldig zijn. De directeur RBA of de kantonrechter zal echter steeds zorgvuldig toetsen of de opgegeven reden werkelijk aanwezig is en dus ook, of niet de overdracht de eigenlijke reden is.

De werknemer mag van de overgang naar de nieuwe werkgever geen nadelige gevolgen ondervinden. Hij mag niet in salaris achteruitgaan en bovendien mogen de andere arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden na de overdracht niet verslechteren.

Overigens kan de regeling zich ook uitstrekken tot de non-profitsector, zoals blijkt uit een uitspraak van het Hof van Justitie in de zaak SRS/Sigma (NJ 1992, 476). De stichting SRS verleent hulp aan verslaafden en heeft als enige inkomstenbron een subsidie van de gemeente. Deze SRS, de gemeente en een andere stichting Sigma spreken af dat de subsidie voortaan naar Sigma gaat en dat deze een groot deel van de praktijk, personeelsleden en het huurcontract van SRS zal overnemen. SRS staakt haar activiteiten en verzoekt de kantonrechter de arbeidsovereenkomsten met de overige werknemers te ontbinden. Eén van de werknemers stelt zich echter op het standpunt van rechtswege in dienst te zijn getreden bij Sigma (artt. 1639aa-dd). Het Hof oordeelt dat het ook hier gaat om de overgang van een onderneming.

Soms ontstaat er onduidelijkheid of er sprake is van overdracht van een bedrijf(sonderdeel), bijvoorbeeld als een instelling de kantinedienst of schoonmaakdienst afstoot en voortaan uitbesteedt aan een derde. Hierdoor kan de overbodig geworden conciërge of koffiejuffrouw van rechtswege in dienst treden bij de externe serviceverlener, zoals blijkt uit een uitspraak in de zaak Schmidt/Sparkasse (NJ 1995, 149). Mevrouw Schmidt is bij een bank in dienst als schoonmaakster en maakt in haar eentje één filiaal schoon. De bank besluit deze taak uit te besteden aan een extern schoonmaakbedrijf. Mevrouw Schmidt stelt zich op het standpunt dat zij van rechtswege in dienst is getreden bij het schoonmaakbedrijf, dat deze opvatting bestrijdt. Het Hof kiest echter voor haar standpunt, omdat de identiteit van het bedrijfsonderdeel (schoonmaakwerk) vóór en na de overgang gelijk is gebleven. Irrelevant is daarbij of het schoonmaakwerk behoort tot de hoofdwerkzaamheden van de overdragende onderneming en hoeveel werknemers er bij de overdracht zijn betrokken. Ook een afdeling met slechts één werknemer kan dus “onderdeel van een onderneming” zijn.

Directeur
Moet men een statutair directeur van een NV of BV als werknemer beschouwen? Het Hof van Justitie van de EG heeft in de zaak Mikkelsen (HvJ EG 11 juli 1985, NJ 1988, 907) uitgemaakt, dat op de Richtlijn slechts een beroep kan worden gedaan door “personen die uit hoofde van de wetgeving van de betrokken lidstaat op enigerlei wijze als werknemer bescherming genieten.” Of iemand op grond van het nationale arbeidsrecht als werknemer bescherming geniet, zal de nationale rechter moeten vaststellen.

De Hoge Raad heeft bepaald dat de statutair directeur bij overdracht van een onderneming recht heeft op bescherming op grond van 1639aa-dd (HR 8 oktober 1993, NJ 1994, 211). De bestuurder betoogt in deze zaak dat hij, gezien zijn arbeidsovereenkomst met de overgenomen BV, als werknemer recht heeft op bescherming. De Hoge Raad herhaalt wat het Hof van Justitie hierover heeft bepaald en overweegt dat een bestuurder, mits werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst, naar Nederlands recht enige bescherming tegen ontslag geniet. Dat een werknemer ook bestuurder is, staat toepassing van artikel 1639bb niet in de weg.

Het begrip statutair directeur geeft de vennootschapsrechtelijke positie aan, maar zegt op zich niets over de verhouding tussen de bestuurder en de vennootschap. Men zal daarom aan de gebruikelijke criteria van arbeid, loon en gezag moeten toetsen of het gaat om een arbeidsovereenkomst. Verricht een bestuurder bijvoorbeeld ook onbezoldigd werk voor een zustervennootschap, dan wordt aangenomen dat hij hiermee geen arbeidsovereenkomst heeft.

Of de (groot)aandeelhouder/directeur overgaat met de onderneming is omstreden. De aandeelhouder die zijn aandelen aan een derde verkoopt, zal doorgaans zijn positie met hem uitonderhandelen, bijvoorbeeld door een afvloeiingsvergoeding te bedingen waarbij hij afziet van toekomstige aanspraken. Toch kan het ook anders, bijvoorbeeld als een bank de activa waarvan zij (naar oud recht) fiduciair eigenaar is geworden verkoopt aan een andere BV die de activiteiten voortzet, waardoor de onderneming overgaat.

De Centrale Raad van Beroep heeft in zo’n geval (CRvB 24 mei 1988, RSV 1989, 23) beslist dat de aandeelhouder/directeur onder de bescherming van de artt. 1639aa e.v. valt. Dit is opmerkelijk, omdat de CRvB bij sociale verzekeringskwesties aan de aandeelhouder/directeur geen dienstbetrekking toekent (CRvB 4 oktober 1995, RSV 1996, 21). Bij de overname van een onderneming met een activa/passivatransactie moet de koper dus ook het risico elimineren dat de aandeelhouder/directeur na de overdracht van rechtswege bij hem in dienst zal treden.

Oude en Nieuwe CAO
Als er een andere CAO geldt binnen de onderneming die de werknemers overneemt, wat dan? Dit kan spelen als de interne schoonmaakafdeling van een ziekenhuis overgaat naar een schoonmaakbedrijf. Komt het overgegane personeel dan onder de CAO voor het schoonmaakwezen, of loopt de “oude” CAO voor hen gewoon door? Dit kan belangrijk zijn als de nieuwe CAO een sterke teruggang voor de betrokken werknemers inhoudt. Art. 14a Wet CAO voorziet hierin. Als de artt. 7A: 1639aa BW e.v. van toepassing zijn, blijft voor deze werknemers de oude CAO gelden totdat hij eindigt (CAO’s kennen immers een beperkte looptijd) of totdat er een nieuwe CAO van toepassing wordt op de nieuwe onderneming.

Mogelijk krijgt de werknemer te maken met een nieuwe CAO die aanmerkelijk ongunstiger is en kan hij met succes iets hiertegen ondernemen. Met art. 14a kan dit. Hij kan verzoeken de arbeidsovereenkomst vanwege zijn bezwaren tegen de overgang te ontbinden (art. 7A: 1639dd BW), waarbij hem een ontbindingsvergoeding wordt toegekend. Als alternatief kan hij compensatie oftewel schadevergoeding eisen om de nadelen van de overgang ongedaan te maken zonder ontbinding. Hierna zullen de verhoudingen natuurlijk wel zijn verstoord.

Kan een werknemer zich ook verzetten tegen de overgang van een onderneming? Kan hij eisen dat zijn huidige dienstverband wordt voortgezet en weigeren in dienst te treden bij de koper? Hij moet zeer voorzichtig zijn te verklaren dat hij dit weigert, omdat men dit kan opvatten als een eenzijdige ontslagname, met negatieve gevolgen voor zijn werkloosheidsuitkering. Omdat de werknemer zo’n groot belang heeft, zal men niet snel aannemen dat uit zijn gedrag of uitspraken valt af te leiden dat hij weigert bij de koper in dienst te treden.

Daarom moet de ondernemer bij opzegging altijd een uitdrukkelijke wilsverklaring vragen. Omdat de werknemer bij de overgang van een onderneming wordt beschermd, moet de koper inventariseren of de arbeidsovereenkomsten al definitief of pas bij de overgang zijn beëindigd. Zo nodig moet hij hierover, in een due diligence onderzoek, voorlichting vragen en garanties bedingen.

Doorstart na faillissement
In beginsel geldt de regeling over de overgang van ondernemingen niet voor failliete ondernemingen, zodat de werknemers geen rechten kunnen claimen bij de overnemer. Daarom kan het deze overnemer soms lonen om de onderneming pas te kopen ná het faillissement ofwel de doorstart, en daarna alleen een arbeidsovereenkomst te sluiten met die werknemers die hij zelf wil overnemen.

Er bestaat een standaardarrest waaruit blijkt dat de regeling niet van toepassing is bij faillissement (HvJ 7 februari 1985, NJ 1985, 900), maar wel bij surséance van betaling. Het vlak hierna uitgebrachte advies van de SER (no.85/23, d.d. 15 november 1985) was verdeeld. Daarna vond de minister het vanwege de inmiddels gevormde jurisprudentie niet langer nodig om de toepassing bij faillissement in de wet uitdrukkelijk uit te sluiten. Twee recente uitspraken van kantonrechters lijken echter uitzonderingen te maken op voornoemde jurisprudentie van de Hoge Raad.

Allereerst een uitspraak van de kantonrechter te Leiden (Ktr. Leiden 22 maart 1995, repnr. 89/95). De werknemer is 33 jaar in dienst bij zijn werkgever, als deze wordt meegesleept in het faillissement van het zusterbedrijf. Bij de afwikkeling van het faillissement van de werkgever krijgen de crediteuren een volledige uitkering. De voormalige bestuurders van de werkgever richten twee nieuwe vennootschappen op, die bijna alle activiteiten van de curator overnemen. De werknemer treedt in dienst bij de nieuwe vennootschap.

Anderhalf jaar na de doorstart wil de werkgever hem laten afvloeien en biedt hem 6 maandsalarissen aan, maar hij gaat hiermee niet accoord en dient een loonvordering in bij de kantonrechter. Motivering: de faillerende vennootschap heeft haar faillissement onnodig aangevraagd en het gaat duidelijk om een doorstart-faillissement. De kantonrechter oordeelt dat men bij het bepalen van de hoogte van de vergoeding rekening moet houden met het aantal dienstjaren bij de verkrijgende vennootschap, maar ook met dat bij de gefailleerde vennootschap. De nieuwe werkgever moet een afvloeiingsregeling van 51 maanden salaris treffen.

Ook de kantonrechter Utrecht houdt in een vergelijkbaar geval (Ktr. Utrecht 3 mei 1995, repnr. 43598) rekening met de door werknemers opgebouwde dienstjaren bij de gefailleerde werkgever. Een werkneemster is tot het faillissement in 1993 13 jaar in dienst. Een ander bedrijf neemt de activa en een deel van de werknemers over, verzoekt 2 jaar later aan de kantonrechter de arbeidsovereenkomst te ontbinden, en biedt de betrokken werkneemster een vergoeding van 2 maandsalarissen aan. Zij betoogt dat een vergoeding van 15 maandsalarissen gezien de duur van het dienstverband redelijk is, de rechter oordeelt inderdaad dat ook het eerdere dienstverband beschouwd moet worden en kent haar de gevraagde vergoeding toe.

Hoewel de regeling voor de overgang van een onderneming (artt. 7A:1639aa e.v. BW) niet met zoveel woorden van toepassing wordt verklaard, houdt de rechter soms dus wel rekening met het arbeidsverleden vóór het faillissement. Daarom moet de verkrijgende partij zich bij de overname van een gefailleerde onderneming informeren over het arbeidsverleden van de werknemers bij het failliete bedrijf. Ook moet hij bedingen dat het risico, dat hij later een afvloeiingsvergoeding moet betalen als dit arbeidsverleden is ingecalculeerd, in mindering komt op de koopprijs.

MR. Danielle Simons