Praat NU mee over ACM Leidraad Duurzaamheidsafspraken

Een serie blogs over compliance.

Op 9 juli 2020 publiceerde de Nederlandse mededingingsautoriteit ACM het concept Leidraad Duurzaamheidsafspraken. Tot 1 oktober 2020 kan het bedrijfsleven reageren en dat is echt nodig!

Door Rob van der Laan. Hij is econoom en jurist en helpt ondernemingen bij compliance met het mededingingsrecht.

Het concept beschrijft de mogelijkheden die er voor ondernemingen zijn binnen de kaders van het mededingingsrecht om afspraken te maken om de economie en de samenleving duurzamer te maken. Volgens de ACM vallen onder het begrip duurzaamheid onder andere de bescherming van milieu, biodiversiteit, klimaat, volksgezondheid, dierenwelzijn, en eerlijke handel.

De uiteindelijke ACM Leidraad Duurzaamheid is van belang voor bedrijven die op dit moment een risico zien bij groene samenwerkingen vanwege de het mededingingsrecht. Het is daarom voor ondernemingen van belang dat deze Leidraad zoveel mogelijk duidelijkheid geeft en dat mogelijke verbetering ten opzichte van het concept aan de ACM worden aangedragen.

Leidraad is nog te algemeen

Het concept is een lovenswaardige poging om de toepassing van de Mededingingswet door de ACM in het geval van duurzaamheidsinitiatieven duidelijk te maken. Helaas blijft het concept voor een deel hangen in algemeenheden en is daarom mogelijk voor ondernemingen niet voldoende concreet en specifiek om duurzaamheidsinitiatieven echt een duwtje in de rug te geven. Het concept belooft dat onder bepaalde omstandigheden boetes uit zullen blijven indien aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan (openbaarheid, te goeder trouw), maar het is in eerste instantie de ACM die zal toetsen of aan deze voorwaarden wordt voldaan en dus of boetes op kunnen worden gelegd.

Om het risico voor bedrijven beter beheersbaar te maken is het daarom van essentieel belang dat de voorbeelden die in de uiteindelijke Leidraad zullen worden gegeven zo duidelijk mogelijk zijn. Niet alleen moeten de geschetste situaties herkenbaar zijn, ook moeten ondernemingen de verschillen tussen de eigen groene plannen en de gegeven voorbeelden kunnen identificeren en deze verschillen juridisch en economisch kunnen kwalificeren. Immers, niet alle verschillen met een voorbeeld in het concept zijn even relevant voor de mededingingsrechtelijke beoordeling.

De benodigde kennis om de relevante verschillen te identificeren zal met name bij het grootbedrijf intern aanwezig zijn. Indien duurzaamheid centraal moet komen staan in onze samenleving is het echter essentieel dat duurzaamheidsinitiatieven niet beperkt zijn tot grote ondernemingen maar dat ook kleinere ondernemingen afspraken kunnen maken. Helaas is het niet zo dat een kleine onderneming per definitie een klein marktaandeel in de lokale of zelfs nationale markt heeft. Ook kleinere ondernemingen kunnen daarom aanlopen tegen de grenzen van het mededingingsrecht. Het lijkt daarom zeer gewenst om zoveel mogelijk uitgewerkte voorbeelden te hebben in de uiteindelijke Leidraad om ook deze ondernemingen het vertrouwen te geven dat gebruik kan worden gemaakt van de veilige haven die het concept wil geven.

Betere uitwerking nodig: een voorbeeld

Dat de voorbeelden in het concept uitvoeriger moeten worden uitgewerkt blijkt uit de volgende kritische beschouwing van het eerste voorbeeld in het concept:

“Enkele woningcorporaties en installatiebedrijven spreken af om door middel van een gezamenlijk initiatief tot een versnelde ontwikkeling te komen in het energieneutraal wonen. Zij willen een pilot opstarten waarin de installatiebedrijven hun expertise bundelen om binnen een korte termijn 1000 woningen energieneutraal te maken.”

“Beoordeling van de ACM: Dit initiatief zal de concurrentie niet beperken omdat gebleken is dat de betrokken installatiebedrijven niet de expertise in huis hebben om binnen de gestelde termijn individueel een dergelijk project ter hand te nemen. Ook de vraagbundeling door de corporaties draagt eraan bij dat het project voldoende massa krijgt om kans van slagen te hebben. Mocht er, bij een verdergaande samenwerking, toch sprake zijn van een mededingingsbeperking, dan kan een beroep worden gedaan op art. 6 lid 3 van de Mededingingswet. Wanneer de woningcorporaties overgaan tot het verduurzamen van grotere aantallen woningen dan ligt het in de rede dat zij alle aannemers een gelijke kans zullen bieden om daaraan deel te nemen. De corporaties zullen er daarom voor zorgen dat zij over de kennis kunnen beschikken die tijdens de pilotfase is opgedaan.”

Vragen die een woningcorporatie of installatiebedrijf hierbij kan hebben zijn:

1. Het voorbeeld spreek over enkele installatiebedrijven. Geldt het voorbeeld ook indien er tientallen installatiebedrijven in een regio actief zijn en alle betrokken zijn bij het initiatief betrokken? En wat als er maar twee installatiebedrijven zijn in een regio en beide betrokken zijn, valt dit onder de definitie van ‘enkele’?
2. Het voorbeeld spreekt over enkele woningcorporaties. Als woningcorporaties niet in dezelfde regio zitten zijn dit dan wel concurrente? En als de woningcorporaties in dezelfde regio zitten maar beide beperkte investeringsmogelijkheden hebben door beperkte toegang tot kapitaal, moeten deze dan als concurrenten worden beschouwd? Als woningbouwcorporaties geen concurrenten zijn, waarom wordt de noodzaak van de vraagbundeling beoordeeld door de ACM?
3. Het voorbeeld stelt dat is gebleken dat de betrokken installatiebedrijven de expertise niet in huis hebben. Wat nu als er een overlap in de kennis zit en een kleinere subgroep van de bij het project betrokken deze installatiebedrijven ook al alle benodigde expertise in huis heeft? Mag de samenwerking dan nog steeds of niet?
4. Het voorbeeld spreek over een project met betrekking tot 1.000 woningen. Waarom valt een project met 1.000 woningen niet onder het verbod maar toekomstige projecten met ‘grotere aantallen’ woningen wel? Het lijkt plausibel dat kleinere projecten wel in een kleinere samenwerking zullen kunnen worden opgepakt op basis van de ervaring vanuit het eerdere project, maar waarom wordt door de ACM verondersteld dat dit ook geldt voor grotere projecten dan het eerdere project?
5. Volgens het voorbeeld zijn bepaalde feiten gebleken. Welke informatie heeft de ACM nodig om dit vast te stellen? Op grond waarvan is de ACM overtuigd dat het nodig is om de woningen op korte termijn te bouwen terwijl een individueel installatiebedrijf dit in een langere tijd zelf zou kunnen doen? Op grond waarvan is de ACM overtuigd dat het project 1.000 woningen heeft om te kunnen slagen en dat het niet mogelijk is om een kleiner project te doen om het doel te bereiken?
6. In het voorbeeld wordt gesteld dat na het project de woningcorporaties over de benodigde kennis zouden moeten beschikken. Maar ligt het mededingingsprobleem niet aan de kant van de installateurs, zouden deze niet na het project de kennis moeten hebben om in de toekomst zelfstandig dit soort projecten te kunnen uitvoeren? Betekent dat dat de ACM verplichtingen stelt aan kennisoverdracht tussen installateurs?

Praat NU mee

Vanuit economisch en juridische hoek zijn heel veel vragen te stellen bij het voorbeeld. In het mededingingsrecht en mededingingseconomie gespecialiseerde adviseurs zullen een mening hebben over hoe de weggelaten details zouden moeten worden ingevuld door bedrijven. Indien de uiteindelijk Leidraad Duurzaamheid ook voor bedrijven direct bruikbaarder te maken zodat deze hier in goed vertrouwen op kunnen handelen lijkt een veel gedetailleerdere uitwerking nodig.

Het is mogelijk om tot 1 oktober 2020 te reageren op het Concept. Maak gebruik van deze mogelijkheid! Maak uw dilemma’s ten aanzien van duurzaamheidsinitiatieven inzichtelijk of leg een voorbeeld voor aan die in de Leidraad opgenomen zou kunnen worden.

Alle blogs in deze serie over compliance van Rob van der Laan :

• Mededingingsrecht: wat moet je weten?
• Praat NU mee over ACM Leidraad Duurzaamheidsafspraken

(foto: Headway, Unsplash)