Overnemen met fiscale veiligheidsgordel

Fiscale risico’s bij een overname kunnen grofweg in drie categorieën worden onderverdeeld: risico’s in de belastingpositie van de targetvennootschap, risico’s ten aanzien van de aftrekbaarheid van financieringslasten en risico’s met betrekking tot de verkoper. Bij elk van de drie kunnen de risico’s meestal worden beperkt.

RISICO’S IN DE TARGETVENNOOTSCHAP
Omdat een activatransactie om veel redenen onpraktisch is, vindt het grootste deel van de serieuze overnames plaats middels overname van de aandelen in de targetvennootschap. Een en ander heeft vele voordelen. Zo hoeft er in principe niet fiscaal afgerekend te worden over de eventueel aanwezige meerwaarde. Er zijn echter ook nadelen. Een daarvan is dat de fiscale geschiedenis van de targetvennootschap wordt meegekocht. Dat betekent dat fiscale correcties die worden opgelegd betreffende de periode voor de overname, bijvoorbeeld als gevolg van fiscale boekenonderzoeken of afwijkingen op aangifte, volledig voor rekening van de vennootschap en dus (indirect) de koper komen.

Het is dan ook zaak om tijdens de due diligence te controleren of de fiscale positie van de vennootschap juist tot uitdrukking wordt gebracht bij de vermogensopstelling. Vaak ziet men dat de reservering voor belastingen op de balans slechts bestaat uit de vennootschapsbelasting voor het lopende boekjaar, terwijl met additionele risico’s op het gebied van vennootschapsbelasting, maar ook op het gebied van bijvoorbeeld loonbelasting en btw geen rekening wordt gehouden. Een grondige fiscale due diligence is dus geen overbodige luxe.

Overigens kent overname van de fiscale positie ook voordelen, bijvoorbeeld bij een vennootschap die beschikt over fiscale verliezen. Verliezen uit het verleden zijn in principe onbeperkt verrekenbaar met toekomstige winsten. Weliswaar is er wetgeving die het gebruik van verliezen na een belangrijke wijziging in de aandeelhouders beperkt, doch deze beperking blijft buiten toepassing indien de activiteiten van de vennootschap na overname worden voortgezet.

Toch is ook hier voorzichtigheid geboden. Een aanzienlijke inkrimping van de activiteiten (of het voornemen daartoe) is bijvoorbeeld mogelijk aanleiding om de verliesverrekening uit te sluiten. Aangezien er in de koopprijs mogelijk wel een bedrag voor compensabele verliezen zit besloten, is het zaak om vooraf voldoende zekerheid over het kunnen benutten van deze verliezen te verkrijgen.

Wat betreft de risico’s die besloten liggen in de vennootschap zijn er diverse mogelijkheden tot beperking. Allereerst is er natuurlijk de mogelijkheid om de risico’s te verdisconteren in de koopprijs. Het is daarvoor noodzakelijk om een reële inschatting van de desbetreffende risico’s te maken. Vaak is dit moeilijk, omdat de risicoanalyse nogal zwart-wit is.

Daarnaast zal de verkoper wellicht een andere inschatting van het risico maken en niet akkoord gaan met een aanpassing van de koopprijs. Een alternatief is dan om een en ander in de garantiesfeer te verwerken. De verkoper kan bijvoorbeeld een algemene garantie afgeven, waardoor alle fiscale risico’s die betrekking hebben op de periode voorafgaand aan de overname voor rekening van de verkoper komen. Ook is het mogelijk voor een specifiek fiscaal probleem een garantie op te nemen.

In dit kader zijn twee opmerkingen relevant. Ten eerste werkt een garantie alleen ten aanzien van de verkoper. De fiscus zal zich ingeval van een correctie in principe slechts verhalen op de targetvennootschap. De koper krijgt slechts een vordering op de verkoper. Ten tweede kan het opnemen van een specifieke garantie ook de fiscus in de kaart spelen. Indien het koopcontract in handen van de fiscus komt – hetgeen niet ongebruikelijk is -, zal een specifieke garantie voor de fiscus waarschijnlijk aanleiding tot een nader onderzoek zijn.

RISICO’S TEN AANZIEN VAN DE FINANCIERINGSLASTEN
Tot de veronderstellingen die ten grondslag liggen aan het berekenen van de overnameprijs behoort niet zelden de aftrekbaarheid van financieringskosten. Denk maar eens aan de discounted cashflow-methode, waarbij de financieringslasten vaak voor 65 procent worden meegenomen. Dit veronderstelt dus een belastingaftrek tegen 35 procent.

Helaas kent de huidige belastingwetgeving een groot aantal artikelen die de renteaftrek beperken of zelfs uitsluiten. Vooropgesteld dient te worden dat het daarbij in de regel gaat om rentekosten die verschuldigd zijn aan een gelieerde maatschappij en niet aan de bank. In de regel wordt de aftrek van rente op bankleningen ongemoeid gelaten. In welke gevallen is de rente dan niet aftrekbaar? Een aantal voorbeelden.

• Leningen die zijn aangegaan onder zodanige voorwaarden of omstandigheden dat er eigenlijk sprake is van de verstrekking van kapitaal. Een voorbeeld kan zijn een lening aan een insolvabele vennootschap, waarvan terugbetaling onzeker lijkt. Maar ook de rente op een lening die winstafhankelijk is en een looptijd heeft van meer dan 10 jaar zal waarschijnlijk niet aftrekbaar zijn.
• Leningen die zijn opgenomen van een groepsmaatschappij voor de verwerving van een andere groepsmaatschappij (‘interne verhanging’). In bepaalde gevallen is renteaftrek op dergelijke leningen uitgesloten.
• Leningen die zijn opgenomen van een groepsmaatschappij voor de verwerving van een dochtermaatschappij waarmee een fiscale eenheid wordt aangegaan. De rente op dit soort leningen is slechts aftrekbaar van de ‘eigen’ winst van de overnemende vennootschap. Wanneer de overname wordt verricht met behulp van een lege overnamehoudster of door een vennootschap die geen winst maakt, kan de renteaftrek beperkt (uitgesteld) worden.
• Indien een vennootschap over onevenredig veel vreemd vermogen ten opzichte van eigen vermogen beschikt, is de rente op groepsleningen mogelijk niet aftrekbaar. De maximaal toegestane verhouding tussen eigen en vreemd vermogen is 1 op 3. Daarboven vindt aftrekbeperking van de rente plaats.

Uiteraard is het zo dat voor elk van de bovenstaande voorbeelden uitzonderingen en tenzij-bepalingen beschikbaar zijn. De moraal van het verhaal is echter dat de aftrek van rente, anders dan rente betaald aan een bank of andere derde, mogelijk uitgesloten wordt en niet als gegeven kan worden aangenomen. Door het zorgvuldig structureren van een overname kan dit risico aanzienlijk beperkt worden.

RISICO’S MET BETREKKING TOT DE VERKOPER
In de fase voorafgaand aan een overname krijgt de potentiële koper vaak allerhande informatie over de te kopen vennootschap. Financiële informatie over de verkoper en de groep waartoe deze behoort, is vaak niet voorhanden. Op het eerste gezicht is dat ook niet relevant, maar fiscaal bestaat hier een zeker risico. Indien de verkoper zelf actief is in Nederland of nog andere activiteiten in Nederland heeft, is het goed mogelijk dat er sprake is van een fiscale eenheid in Nederland.

Het kopen van een vennootschap uit een fiscale eenheid heeft als prettige bijkomstigheid dat de fiscale risico’s voor een groot deel achterblijven bij de moedermaatschappij van een fiscale eenheid. Er zit echter wel een addertje onder het gras. Een vennootschap die gekocht wordt uit een fiscale eenheid blijft namelijk hoofdelijk aansprakelijk voor de belastingschulden van de gehele fiscale eenheid. In het slechtste geval kan de fiscus dus bij de targetvennootschap aankloppen met betrekking tot de belastingschulden van andere vennootschappen van de verkoper, waar voor de fiscus niets meer te halen valt. Een dergelijk risico kan beperkt worden door een vrijwaring in het verkoopcontract.

Omdat ook hier de vrijwaring niet jegens de fiscus werkt en er bij de verkoper waarschijnlijk weinig te halen valt (anders had de fiscus daar wel aangeklopt) is het raadzaam een dergelijke vrijwaring op een of andere manier gepaard te laten gaan met een vorm van financiële zekerheid, zoals een bankgarantie of het tijdelijk achterhouden van een deel van de koopprijs. Uiteraard geldt dit ook bij de eerder genoemde garanties.

Mr. P. van Min is werkzaam als belastingadviseur in het M&A team van Deloitte in Rotterdam