Omzetting van schulden, een belasting

Bij het doorvoeren van financiële reorganisaties besluiten schuldeisers nogal eens hun vorderingen geheel of gedeeltelijk om te zetten in aandelen. Het noodlijdende bedrijf krijgt daardoor ‘lucht’.

Soms blijven bestaande schuldposities ook in stand en wordt er door aandeelhouders en financiers gezamenlijk deelgenomen in een nieuwe emissie. Daarmee is niet alleen de acute insolventiedreiging weggenomen, maar wordt ook de liquiditeitspositie verbeterd.

Zolang reorganisaties worden doorgevoerd binnen een concern waarvan alle groepsmaatschappijen voor de heffing van vennootschapsbelasting behoren tot een ‘fiscale eenheid’ is er niet zoveel aan de hand.

De gevolgen van de sanering zijn dan fiscaal (of nauwkeuriger geformuleerd, voor de Vpb-heffing) niet zichtbaar. Als er meerdere niet-gelieerde aandeelhouders zijn, liggen de kaarten anders.

Dit laatste is ook het geval als er in het kader van de sanering nieuwe aandeelhouders toetreden.

Oorzaak van de problemen is de zogenoemde conversiewinstbepaling in de Wet op de Vennootschapsbelasting. Het gaat hier om artikel 12 Wet Vpb. Kort gezegd komt de regeling erop neer dat bij het omzetten van een niet-volwaardige vordering in aandelenkapitaal het noodlijdende bedrijf geacht wordt fiscaal winst te behalen.

Het feitelijk gaan functioneren van een vordering als eigen vermogen, alsmede het prijsgeven door een schuldeiser die tevens een deelneming houdt in het bedrijf, heeft fiscaal dezelfde gevolgen.

De winst waarover Vpb moet worden voldaan is gelijk aan het verschil tussen de nominale waarde van de vordering en de werkelijke waarde ervan op het moment van de conversie.

Obstakel
Artikel 12 werpt op twee manieren een obstakel op bij herstructureringen. Allereerst komt het voor dat het noodlijdende bedrijf, ofschoon er commercieel verliezen worden gemaakt, niet beschikt over voldoende fiscaal compensabele verliezen.

Dit is bijvoorbeeld het geval als het bedrijf eerder deel heeft uitgemaakt van een fiscale eenheid en de verliezen uit die periode zijn ‘achtergebleven’ bij de oude moedermaatschappij.

Het kan ook zijn dat de verliezen van het bedrijf zijn veroorzaakt door waardedalingen van aandelenbelangen in andere bedrijven. Dergelijke waardedalingen komen fiscaal in de regel niet tot uitdrukking in het resultaat van de moeder.

Bij een omzetting van een onvolwaardige vordering is dan direct vennootschapsbelasting verschuldigd. In de regel zijn de daarvoor benodigde liquiditeiten als gevolg van de commerciële verliezen niet beschikbaar.

Anderzijds leert de praktijk dat juist de aanwezigheid van fiscaal compensabele verliezen het aantrekkelijker maakt om te investeren in een bedrijf.

Sommige ‘bedrijvendokters’ nemen soms aanzienlijke risico’s door noodlijdende bedrijven over te nemen. Vaak wordt er door de oude aandeelhouders dan vlak voor de overname schoon schip gemaakt met betrekking tot de schulden van het bedrijf.

Artikel 12 kan ook hier roet in het eten gooien. Het feit dat nieuwe winsten direct worden afgeroomd door de belastingdienst wordt niet alleen gezien als een ‘boeteheffing’ op de genomen risico’s, maar veroorzaakt vaak ook nieuwe liquiditeitsproblemen.

De conversiewinstbepaling is sinds de invoering ervan op 1 januari 2001 het voorwerp van veel kritiek geweest. De huidige staatssecretaris, Joop Wijn, erkent inmiddels dat het enkel verdampen van compensabele verliezen bij een financiële herstructurering een complicerende factor kan zijn.

Om die reden heeft hij eind december 2003 aan de Tweede Kamer voorgesteld artikel 12 weer te gaan schrappen – en wel met ingang van de eerste dag van de maand na publicatie van de nieuwe regeling in het Staatsblad.

Keerzijde
Deze medaille heeft wel een keerzijde. Net als voor 1 januari 2001 het geval was, zal de omzetting van een onvolwaardige vordering straks namelijk wel fiscale gevolgen kunnen hebben voor de schuldeiser.

Hiertoe is in het wetsvoorstel van Wijn een uitgebreide regeling opgenomen. Een schuldeiser die een afgewaardeerde vordering heeft op een bedrijf waarvan hij ten minste 5 procent van de aandelen bezit (fiscaal houdt hij dan een ‘deelneming’ in dat bedrijf) moet winst gaan nemen tot het bedrag van de afwaardering als hij die vordering omzet of prijsgeeft.

Als doekje voor het bloeden kan die winst belastingvrij worden toegevoegd aan een ‘opwaarderingsreserve’. In eerste instantie hoeft er dan dus niet met de belastingdienst te worden afgerekend.

Zolang de bij de omzetting verkregen aandelen niet in waarde stijgen, hoeft er niets aan de reserve te worden onttrokken ten gunste van het fiscale resultaat van de voormalige crediteur.

Wel valt de reserve vrij in de winst naarmate de deelneming in waarde toeneemt. De waarde van de deelneming moet voor dit doel jaarlijks aan het einde van het boekjaar worden vastgesteld.

Het gaat hierbij om de waarde in het economische verkeer en niet om de intrinsieke waarde. Als de deelneming aan een derde wordt verkocht en er op dat moment definitief een verlies wordt gemaakt, kan de resterende reserve onbelast vrijvallen.

Verder is nog een complexe regeling in het voorstel opgenomen die tot doel heeft te voorkomen dat verhanging van de deelneming binnen het concern belaste onttrekkingen aan de opwaarderingsreserve kan frustreren.

Uit dit alles is te concluderen dat de reorganisatie van een bedrijf in moeilijkheden met meerdere aandeelhouders onder de nieuwe regeling eenvoudiger wordt. Onderhandelingen over de sanering hoeven niet langer te worden vertroebeld door het Vpb-nadeel dat het bedrijf ondervindt als gevolg van een conversie.

Aandeelhouders die niet tevens financier zijn van het bedrijf hoeven dit Vpb-nadeel namelijk niet meer via een omweg te verleggen naar de aandeelhouder-financier die zijn vordering ten laste van zijn eigen fiscale resultaat kon afwaarderen.

Voor financiers die meewerken aan een sanering wordt de zaak er onder de nieuwe regeling echter niet eenvoudiger op.

Los van dit alles moeten alle betrokkenen zich realiseren dat het voor de fiscale gevolgen nogal wat uitmaakt of een sanering onder het regime van de huidige dan wel onder dat van de nieuwe regeling wordt doorgevoerd. Naar verwachting treedt de nieuwe regeling in de loop van dit jaar in werking.

Mr. A.J. van Soelen is fiscalist en compagnon bij Spigthoff Advocaten & Belastingadviseurs (www.spigthoff.com)