Nieuw erfrecht, (ver)nieuw(d) testament

I Het testament
Met stip op 1. Het erfrecht speelt weliswaar beter in op de behoeften van ondernemers, het blijft zaak om de eigen wensen vast te leggen in een testament. Vooral kleine ondernemers schuiven beslissingen over het testament naar achteren, terwijl de voortzetting van juist deze ondernemingen direct in gevaar komt wanneer de ondernemer overlijdt.

Voor de meeste ondernemers zit het belang met name in twee, zo mogelijk parallelle, doelstellingen:
A. verzorging van de langstlevende echtgenoot en bescherming van deze tegen mogelijk dwarse (schoon)kinderen
B. continuïteit/toekomst van de onderneming.

Doelstelling B. is van eminent belang om doelstelling A. te realiseren. ‘Kleine’ zelfstandigen hebben vaak geen opvolger voor de onverwachte dag van overlijden, zodat de echtgenote de onderneming noodgedwongen moet voortzetten. In veel gevallen volgt binnen enkele jaren de verkoop dan wel liquidatie.

Wanneer een zoon/dochter zover is dat deze een geschikte opvolger lijkt, kan de financiering van de overnamesom een probleem blijken. De langstlevende echtgenote moet nog een inkomen overhouden (doestelling A.), maar zal dit ten laste van het bedrijf moeten kunnen genieten, waardoor doelstelling B. in het gedrang kan komen. Een zogenaamd flexibel combinatietestament, een combinatie van vruchtgebruiktestament en de (gedeeltelijke) ouderlijke boedelverdeling, is voor veel ondernemers een optie om beide doelstellingen binnen bereik te houden. De langstlevende echtgenote maakt dan de keuze: of alle eigendom verwerven, of een keuzelegaat van goederen uit de nalatenschap en een recht van vruchtgebruik.

Mr. S. van Heijst, notaris
Verhees Van der Plas c.s.
NetwerkNotarissen, Katwijk

II Doe het zèlf
Onder het nieuwe erfrecht kan de ondernemer zijn opvolging naar eigen wens regelen. Daarvoor is een testament onontbeerlijk.
Voor 1 januari 2003 gooide de ‘legitieme’ (minimaal wettelijk erfdeel) van de kinderen roet in het eten van de ondernemer die zijn opvolging na overlijden wilde regelen. Het nieuwe erfrecht biedt de ondernemer meer mogelijkheden.

– Zo zou hij in zijn testament kunnen bepalen dat de door hem beoogde opvolger enig erfgenaam is. Daarmee wordt de (andere) kinderen tekort gedaan; zij zijn immers onterfd. Ook onder het nieuwe erfrecht kunnen zij als ‘legitimarissen’ beroep doen op hun legitieme. Zij krijgen dan een geldvordering op de erfgenaam die zes maanden na het overlijden opeisbaar is. De legitimarissen kunnen – anders dan voor 2003 – geen aanspraak maken op het ondernemingsvermogen, maar hebben uitsluitend recht op geld.

– Het opeisbaar worden van de legitieme kan de opvolger evenwel in liquiditeitsproblemen brengen. Dit kan de ondernemer in zijn testament voorkomen. Hij kan bepalen dat de legitimarissen een geldlegaat krijgen dat niet na zes maanden al opeisbaar is, maar in termijnen over een langere periode. In het testament moet dan uitdrukkelijk zijn opgenomen dat de betalingsregeling nodig is om te verhinderen dat de continuïteit van de onderneming ernstig wordt bemoeilijkt. Alleen als na overlijden blijkt dat de continuïteit niet in gevaar komt als het geldlegaat sneller wordt uitgekeerd, kunnen de legitimarissen de opvolger dwingen om het bedrag eerder te voldoen.

De wetgever heeft ook oog gehad voor de opvolger ingeval zijn voorganger de opvolging niet heeft geregeld. De opvolger kan onder omstandigheden exclusief aanspraak maken op het ondernemingsvermogen, zonder de erfgenamen direct uit te hoeven keren. De opvolger heeft dan wel een veel lastiger (bewijs)positie; hij zal zich tot de rechter moeten wenden. Alle reden dus voor de erflater om in een testament de opvolging te regelen zoals het hem goed dunkt!

Mr. G.A. Tuinstra, kandidaat-notaris
Loyens & Loeff te Amsterdam

III Fiscale haken en ogen
De invulling van het testament heeft ook fiscale gevolgen. Wanneer de vererving via verschillende schijven verloopt – van de erflater naar de langstlevende en later, wanneer deze overlijdt, naar de kinderen – is dat fiscaal ongunstig. Als de ondernemer overlijdt zonder testament, komt de onderneming bij de langstlevende en krijgen de kinderen een niet-opeisbare vordering in geld. Deze vordering wordt als een schuld van het ondernemingsvermogen beschouwd, maar de rente op de schuld is niet van de winst aftrekbaar. De vorderingen en schulden die zijn ontstaan zijn immers volledig gedefiscaliseerd. Enerzijds behoort de vordering van het kind niet bij zijn rendementsgrondslag, anderzijds is de rente bij de langstlevende niet aftrekbaar.

Is de langstlevende tevens de beoogde opvolger, dan kan de langstlevende bij voortzetting gebruikmaken van de doorschuifregeling. De belastingclaims blijven staan, er hoeft op dat moment niet te worden afgerekend met de fiscus.
Er kan geen gebruik worden gemaakt van de doorschuifregeling wanneer de onderneming bij de verkeerde persoon is terechtgekomen, bijvoorbeeld omdat een van de kinderen de beoogde opvolger is. Het is in dat geval wel mogelijk de wettelijke verdeling ongedaan te maken, mits dat binnen drie maanden na het overlijden gebeurt. De onderneming kan dan geruisloos worden verkregen door de bedrijfsopvolger. Dit is misschien fiscaal gunstiger, maar het is dan wel zaak dat alle partijen welwillend zijn om de nalatenschap tot een goed einde te brengen.
Als een kind (of stiefkind of schoonkind) de beoogde opvolger was en door het
erfrecht de onderneming niet heeft verkregen, dan kan deze nog wel de kantonrechter verzoeken de rechthebbende te verplichten de onderneming aan hem over te dragen tegen een redelijke prijs (art. 4:38 BW).

Mr. A. Rookmaker
Juriste EPN
www.epn-notaris.nl

IV Uitsluitingsclausule
Op grond van de wet (zowel oud als nieuw) erft alleen een eigen kind van zijn ouders. Iemand die zijn schoonkinderen ook wil laten erven zal dat in een testament moeten opnemen. Toch kunnen schoonkinderen aanspraken maken op wat een kind erft. Als namelijk het kind dat erft in gemeenschap van goederen is gehuwd, dan valt het erfdeel van dat kind in die gemeenschap van goederen.
Buiten het erfrecht bestaat al jaren de mogelijkheid om in een testament maar ook bij een schenking middels een uitsluitingsclausule te bepalen dat schoonkinderen niets krijgen. De uitsluitingsclausule voorkomt dat een verkregen erfdeel bij echtscheiding van het kind met de voormalige schoonzoon of -dochter gedeeld moet worden. Het ontbreken van een uitsluitingsclausule kan ongewenste gevolgen hebben, zo blijkt uit het volgende voorbeeld:

2 januari 2003.
De eerste ouder overlijdt en de langstlevende ouder verkrijgt alle bezittingen (op grond van een testament of het wettelijk erfrecht). Het kind krijgt een vordering op de langstlevende ouder, pas opeisbaar wanneer deze overlijdt. De vordering wordt vastgesteld op EURO 50.000,00

30 december 2003.
De dochter, die in gemeenschap van goederen was gehuwd, gaat scheiden. De gewezen schoonzoon heeft recht op de helft van de vordering ad EURO 25.000. Het kind moet dat bedrag in het kader van de verdeling van de gemeenschap van goederen aan de ex-echtgenoot uitkeren.

15 juni 2014.
De langstlevende ouder overlijdt. De vordering van het kind is opeisbaar. Bij het overlijden van de langstlevende ouder blijkt dat diens totale bezit bestaat uit banktegoeden met een saldo van EURO 10.000. Per saldo ‘erft’ de gewezen schoonzoon dus EURO 25.000, terwijl het eigen kind genoegen moet nemen met EURO 10.000!

Met name bij (familie-)bedrijven is een testament met uitsluitingsclausule zeker niet overbodig.

Mr. P.E. Tilman, kandidaat-notaris
Notariskantoor mr. E.B. Blankhart te Beekbergen
(Onderdeel van Bax Advocaten Notarissen Belastingkundigen)

V Executeur (testamentair)
Het nieuwe erfrecht bepaalt dat de executeur tot taak heeft de goederen van de nalatenschap te beheren en de schulden van de nalatenschap te voldoen. De executeur moet alle handelingen verrichten die geen uitstel kunnen lijden. Ingeval een bedrijf tot de nalatenschap behoort, dient de executeur ervoor zorg te dragen dat de normale exploitatie van het bedrijf voortgang vindt. Daarvoor heeft hij de medewerking van de erfgenamen niet nodig. Dit maakt de executeur slagvaardiger en dat is ook de bedoeling van de wetgever. Dwarsliggende erfgenamen kunnen de afwikkeling van de nalatenschap niet tegenhouden.

Op grond van de wet kan de erflater bij testament de positie van de executeur versterken, maar ook verzwakken. De erflater kan bijvoorbeeld bij testament bepalen dat de executeur bij verkoop van goederen niet in overleg met de erfgenamen behoeft te treden, maar ook dat de executeur voor de verkoop van goederen uitdrukkelijk toestemming van de erfgenamen nodig heeft. Ook is mogelijk dat de executeur alleen bij verkoop van onroerende goederen van de nalatenschap de toestemming van de erfgenamen nodig heeft en over de overige goederen zelfstandig kan beslissen. Het is noodzakelijk dit goed bij testament te regelen.

Verder:
– De executeur heeft mede tot taak een boedelbeschrijving te maken en de erfgenamen alle door hen gewenste inlichtingen te verschaffen.
– De benoeming van een executeur dient volgens het nieuwe recht uitsluitend bij notarieel testament plaats te vinden. Benoemingen bij codicil gedaan voor 2003 blijven geldig, maar een nieuw testament is het raadzaam om duidelijk te regelen welke bevoegdheden de executeur heeft.
– De wet regelt dat de beloning van de executeur 1 procent van het saldo van de nalatenschap is. De erflater kan bij testament de beloning anders regelen.

Mr. K. van Zwieten, kandidaat-notaris
Auteur van Erven zonder testament, 200 vragen over het nieuwe erfrecht

Door Margit Warmink