Nederlandse waakhond in Europese markt? Het deurbeleid bij de NMa

Een vrije markt is mooi, maar om die markt te laten werken zijn er grenzen. Bijvoorbeeld bij een te grote machtspositie van één organisatie. Dan is de marktwerking zoek en betaalt de consument de hoge prijs van een monopolie- of machtspositie.

Daarom moeten fuserende bedrijven die een jaaromzet halen hoger dan de wettelijke drempel, dit melden bij de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa). Op dit moment liggen de meldingsdrempels als volgt: bedrijven moeten voor een fusie toestemming vragen als ze het voorafgaande jaar een gezamenlijke wereldwijde omzet hebben die hoger ligt dan EUR 113.450.000.

Daarbij moeten tenminste twee deelnemende partijen in Nederland dat jaar elk een omzet hebben gedraaid van EUR 30 miljoen. Als de gezamenlijke omzet dat jaar hoger is dan EUR 5 miljard, buigt de Europese Commissie zich meestal over de zaak.

Als de gevolgen van een fusie zich vooral in één lidstaat voordoen, kan de Commissie de behandeling van die zaak naar dat land verwijzen. De NMa keurt het overgrote deel van de aanvragen die binnenkomen goed. Om de stroom aanvragen in te dammen, heeft de wetgever de meldingsdrempel al eens verhoogd.

Met de aantrekkende economie – en de daarbij gepaard gaande groei van fusies en overnames – en de internationalisering van de markt, zou de NMa deze drempels wel eens onder de loep kunnen nemen. En is de Nederlandse markt eigenlijk niet te klein voor een mededingingsautoriteit? Op bezoek bij directeur Directie Concentratiecontrole Hans Schönau.

De M&A-markt trekt aan. Merken jullie dat ook, door een toename van het aantal aanvragen? ‘Beslist. Vanaf 2002, toen de markt inzakte, behandelen we jaarlijks zo’n tachtig zaken. Dit jaar hebben we tot en met april al 33 meldingen binnengekregen. Als je dan doorrekent, kom je op honderd aanvragen uit dit jaar. Dat lijkt een duidelijke groei.

Daarnaast zien we de afgelopen jaren een groter aantal zaken die we niet zonder meer kunnen goedkeuren, of waarin we tot een meer diepgaand onderzoek hebben moeten besluiten. Met name de zorgsector heeft ons aardig wat werk bezorgd en we verwachten dat dat voorlopig zo blijft.

In veel gevallen kunnen dealmakers inmiddels goed inschatten wat de NMa wel of niet goedkeurt, omdat het gelukt is consistente lijnen zichtbaar te maken in onze beoordelingen. Maar omdat de zorg pas sinds 2004 een vrijere markt kent, moeten we daar nog met een langere periode rekening houden om de beoordelingskaders verder te ontwikkelen en helder te maken. Veel meldingen dus.’

Vaak is zo’n procedure toch een formaliteit waar je de toestemming van tevoren kunt voorspellen. Niet voor niets worden zoveel deals goedgekeurd.
‘Als het heel duidelijk is laten we dat wel doorschemeren, bijvoorbeeld tijdens de prenotificatiegesprekken. Dan zeggen we: als dit de plannen zijn, dan zult u van ons niet horen dat het geen zin heeft om de voorbereidingen voort te zetten.

We kunnen echter nooit garanties geven. We zijn vaak wel in staat om aan te geven hoe de wij de markt zien of hoe we tegen bepaalde aspecten aankijken. Dat is goed bruikbaar voor dealmakers, die dan aan de hand van hun eigen informatie beter kunnen inschatten of de deal wordt goedgekeurd. Vaak wéten ze het ook wel – ook als we geen toestemming zullen geven.

Het komt ook wel eens voor dat een fusieplan vóór het daadwerkelijke onderzoek wordt afgeblazen, nadat we in het prenotificatiegesprek op mogelijke problemen hebben gewezen. Wat ook gebeurt: er zijn plannen voor een deal, maar de begeleiders doorzien dat wij geen vergunning gaan afgeven.

Die deals komen hier niet eens ter tafel, ook niet informeel. Dat laatste noemen we het anticipatieeffect, begeleiders anticiperen op onze uitspraak. Daar is onderzoek naar gedaan, het blijkt dat de transparantie en voorspelbaarheid van onze uitspraken zó groot is, dat het anticipatieeffect werkelijk is ingetreden. En dat scheelt onnodig werk voor iedereen.’

Dat onderzoek liet zien dat er vanaf 2000 minder aanvragen waren gekomen en schreef dat onder meer toe aan het anticipatieeffect. Maar het was toch gewoon een kwestie van laagconjunctuur?
‘Het lagere aantal aanvragen bij de NMa in die periode had drie oorzaken. De laagconjunctuur is daar één van. Daarnaast werd de meldingsdrempel verhoogd naar 30 miljoen, omdat we teveel aanvragen kregen. Maar de onderzoekers constateerden ook een anticipatie-effect, en dat dat effect een forse omvang heeft.

Dat verschijnsel kan minder werken in nieuwe markten zoals de zorg, maar ook in zeer dynamische markten zoals ict en media. Televisie en telecom groeien naar elkaar toe, je moet dan steeds opnieuw kijken hoe de markten zich ontwikkelen.

De overname van Casema door UPC hebben we in 2002 niet goedgekeurd, nu staat Casema weer te koop. Kranten melden nu: de NMa moet serieus kijken op het moment dat fusiebedrijven die deal melden want de markt ziet er nu anders uit.

En dat klopt, ook ik vind dat je bij een fusie in deze sector de ontwikkelingen in de markten grondig opnieuw moet onderzoeken. In dynamische markten is er dus minder aanleiding en mogelijkheid voor anticipatie.’

De drempel werd al eens verhoogd, maar sommige critici vinden het nog steeds te laag. Iedere fusie van enige omvang moeten ze melden, terwijl ze zeker weten dat de deal door kan gaan. Kan dat niet anders?

‘Je hebt nou eenmaal een vangnet nodig, dat geldt bij elk concentratietoezicht. Het vangnet van de NMa is relatief gezien niet groter dan dat van de Europese Commissie of van andere mededingingsautoriteiten.

Voor sommige markten in transitie denken ministeries er over om de drempel tijdelijk te verlagen. AWBZ-instellingen bij de zorg is daar mogelijk een voorbeeld van. Je ziet daar vaak grote instellingen met sterke posities in regionale markten. Eigenlijk is er gewoon geen beter alternatief dan omzetdrempels. Andere landen hebben soms marktaandeeldrempels, maar dat werkt minder goed.’

Zou het geen logische drempel zijn? Dát is wat je uiteindelijk ook gaat beoordelen: het marktaandeel. Omzetcijfers zeggen dan niet zoveel.
‘Dan ga je onderzoeken of je iets moet onderzoeken. Dat levert onduidelijkheid en vertraging op. Marktaandelen zijn belangrijk maar bepaald niet het enige waar naar moet worden gekeken.

Het International Competition Network, gaf onlangs een handboek uit met aanbevelingen met best practices. De conclusie luidt ook daar: werk met duidelijke omzetdrempels, niet met marktaandeel. Een omzetgrens is zonneklaar, dan weet iedereen direct of hij moet melden of niet. En als er in een uitzonderingsgeval toch twijfel is, kan dat meestal snel worden opgelost.

Dat deel van de procedure is dan ook meestal direct afgerond. Achteraf beoordelen is ook geen aantrekkelijke optie, dan moet de NMa fusies die al gerealiseerd zijn terugdraaien. Een preventief toezicht is ook in dat opzicht in het belang van het bedrijfsleven.

Overigens is bij een grote deal de voorbereidingstijd die de partijen nodig hebben ook langer. Vanaf het moment dat er een concreet voornemen is, kan het NMa-traject samenlopen met de afronding van de deal door de partijen. Het is dus niet zo dat elk traject vertraagt omdat de NMa nog uitspraak moet doen.’

Maar de uiteindelijke marktpositie blijft wel bepalen of iets wordt goedgekeurd of niet?
‘Naast het marktaandeel kunnen tal van andere factoren relevant zijn. Gaat het om nabije concurrenten of is de markt heterogeen? Is toetreding al dan niet eenvoudig? Is er overwegende macht bij de afnemers? Dat zijn voorbeelden van factoren.

De NMa is er natuurlijk in eerste instantie voor de afnemer, de consument. Die moet niet worden benadeeld door te grote machtsposities van bepaalde bedrijven. Een fuserend bedrijf kan ook zeggen: we worden inderdaad erg groot, maar van de synergievoordelen die we gaan boeken profiteert de consument, ook al vermindert de concurrentie.

Ook dat argument zou in principe een reden kunnen zijn voor goedkeuring. Maar fuserende bedrijven halen lang niet altijd de synergievoordelen die ze vooraf in gedachten hadden, blijkt keer op keer. Dus bedrijven moeten met een overtuigende bewijsvoering komen om aan te tonen dat ze die synergievoordelen in de toekomst ook echt boeken en dat ze aan de consument ten goede komen.

Wij hebben dan ook tot nu toe nog nooit een deal om dat argument goedgekeurd. De Verenigde Staten heeft al langer ervaring met deze regel, maar ook daar is zelden toestemming gegeven vanwege synergievoordelen waarvan de consument zou profiteren.’

Private equity partijen zijn een grotere rol gaan spelen in de overname markt. Wat betekent dat voor de NMa?
‘Ook wij zien dat private equity partijen actiever worden in de M&A-markt. Die hebben vaak nog geen aandeel in de markt waarin ze zich met een overname willen begeven. Dat geeft hen wel eens een voordeel boven een branchegenoot.’

De markt is constant in beweging, maar over het algemeen wordt deze steeds groter. Wordt Nederland niet te klein voor een mededingingsautoriteit?
‘Sommige markten worden groter, bijvoorbeeld doordat ze internationaliseren. Er is veel te doen over de energiesector, daar wordt nu die discussie gevoerd. We zijn in deze sector met een apart onderzoek bezig.

Andere markten zijn min of meer naar hun aard nationaal of regionaal, denk bijvoorbeeld aan detailhandel of gezondheidszorg die men nu eenmaal in de nabije omgeving moet betrekken. De systematiek zoals wij die nu hanteren, staat niet ter discussie. We gaan ook niet structureel meer doorverwijzen naar de Europese Commissie.’

HANS SCHÖNAU
Hans Schönau (58) geeft leiding aan de directie die belast is met het beoordelen van meldingen van fusies en overnames. Hij is per 15 augustus 2001 benoemd. Schönau was eerder onder meer werkzaam als hoofd Juridische Zaken & Octrooien van de Stichting Energieonderzoek Centrum Nederland. In 1986 zette hij een bedrijfsjuridische adviespraktijk op die in 1999 is overgegaan in Accountants en Belastingadviseurs Berk.

door Roy van Vilsteren