Juridische splitsing: onmisbaar instrument

De laatste tijd stonden de Nederlandse kranten vol over het wetsvoorstel van minister Brinkhorst van Economische Zaken om een groep Nederlandse energiebedrijven op te splitsen in een publiek deel en in een privaat deel.

Volgens zijn splitsingsvoorstel blijven de netten- de elektriciteitkabels en gasnetten – in handen van de overheid (voor minimaal de meerderheid daarvan) en wordt de productie, verkoop en levering van energie geprivatiseerd.

De splitsing van de betrokken energiebedrijven waaronder Nuon en Essent, die nu nog in handen zijn van de provincies en gemeenten, betreft in wezen een (op)splitsing van deze bedrijven in twee stukken. Er ontstaat een netwerk- en een leveringsbedrijf.

Na de splitsing bestaat de verwachting dat de ontstane leveringsbedrijven worden verkocht aan buitenlandse energiebedrijven die een deel van de Nederlandse energiemarkt in handen willen krijgen. Als de plannen van Brinkhorst doorgaan moeten de betrokken energiebedrijven een nauwgezet juridisch en fiscaal proces volgen om deze tweedeling te bewerkstelligen.

De methode die hiervoor zonder enig twijfel wordt gehanteerd is de juridische (af)splitsing. Het juridisch splitsen van bedrijven is sinds 1998 mogelijk. In juni van dat jaar vond de eerste juridische (af)splitsing in Nederland plaats bij het Vendex-concern.

Het splitste haar belang in de uitzendgroep Vedior af. Deze uitzendgroep kwam hierdoor volledig los te staan van het Vendex-concern. Sindsdien wordt het instrument juridische splitsing veelvuldig gebruikt om in één rechtshandeling binnen concern de activiteiten te reorganiseren.

Twee varianten
Bij een juridische splitsing gaan alle of bepaalde vermogensbestanddelen van één vennootschap onder zogenaamde algemene titel over op één of meer vennootschappen.

Het voordeel van een overgang onder algemene titel is dat niet voor elk individueel vermogensbestanddeel een aparte leveringhandeling hoeft te worden verricht. Bij de voorgestelde splitsing van energiebedrijven zou dit een ondoenlijke zaak zijn. Er zijn twee varianten van de juridische splitsing: de zuivere splitsing en de afsplitsing.

Alhoewel het instrument van juridische splitsing open staat voor alle bestaande Nederlandse rechtspersonen gaan we hier alleen in op een splitsing van naamloze en besloten vennootschappen. Bij de zuivere splitsing houdt de splitsende vennootschap op te bestaan. Haar gehele vermogen gaat over op twee of meer verkrijgende vennootschappen.

De aandeelhouders van de splitsende vennootschap worden door de splitsing aandeelhouder van elk van de verkrijgende vennootschappen. Een bijzondere vorm van zuivere splitsing is de zogeheten ruziesplitsing. Wensen de aandeelhouders van een splitsende vennootschap uiteen te gaan dan kan door splitsing worden bereikt dat zij elk aandeelhouder worden in één van de afzonderlijke verkrijgende vennootschappen.

De tweede variant is de afsplitsing. Bij de afsplitsing blijft de splitsende vennootschap bestaan. Haar vermogen gaat dan geheel of gedeeltelijk over op één of meer verkrijgende vennootschappen. Wil een juridische (af)splitsing kunnen plaatsvinden dan moeten in de wet opgenomen voorschriften in acht worden genomen. Kort gezegd komt de procedure erop neer dat:

– alle bij de fusie betrokken vennootschappen het voornemen tot splitsing kenbaar moeten maken door het neerleggen van een voorstel daarvoor bij het handelsregister.
– in het voorstel vrij nauwkeurig moet worden aangegeven welke vermogensbestanddelen van de splitsende vennootschap overgaan en welke – in geval van een afsplitsing – achterblijven.
– in een landelijk dagblad moet worden aangekondigd dat het voorstel ter inzage ligt.
– gedurende één maand na deze bekendmaking crediteuren en andere contractspartijen van de betrokken vennootschappen verzet mogen aantekenen tegen de splitsing
– als er geen verzet is aangetekend of een verzet is ingetrokken of opgeheven, de splitsing doorgang kan vinden

Contractpartijen
Crediteuren kunnen door een splitsing opeens te maken krijgen met een andere vennootschap als contractspartij. Voor hen is het prettig om te weten dat deze nieuwe contractspartij voldoende waarborg biedt of – als de splitsende vennootschap blijft bestaan zoals in een afsplitsing – voldoende waarborg blijft bieden.

De wetgever heeft geprobeerd zodanige regels op te stellen die voorkomen dat crediteuren door een (af)splitsing worden benadeeld. Eén daarvan is de mogelijkheid tot het aantekenen van verzet. Een andere belangrijke regel is dat zowel de verkrijgende vennootschappen als de splitsende vennootschap (als deze blijft bestaan) binnen bepaalde grenzen aansprakelijk zijn voor alle verbintenissen van de splitsende vennootschap die bestonden ten tijde van de splitsing.

Een juridische splitsing vindt in de praktijk alleen plaats als dit zonder fiscale consequenties kan. Geen onderneming respectievelijk aandeelhouder houdt ervan om in het kader van een dergelijke herstructurering belasting te betalen.

Immers met een splitsing wordt commercieel gezien als zodanig geen meerwaarde gerealiseerd en dus geen geld verdiend. Het enige dat gebeurt is dat één of meer nieuwe vennootschappen ontstaan met dezelfde aandeelhouders als in de splitsende vennootschap.

Het echte geld verdienen kan mogelijk pas in een later stadium plaatsvinden, zoals dat bijvoorbeeld verwacht wordt bij de verkoop van de private gedeelten van de gesplitste energiebedrijven aan buitenlandse partijen. Bij een splitsing komen diverse belastingen om de hoek kijken.

De meest voor de hand liggende belastingen zijn de vennootschapsbelasting en de inkomstenbelasting. Als de splitsende vennootschap onroerende zaken heeft, komt ook de overdrachtsbelasting om de hoek kijken. Voor al deze belastingen geldt als uitgangspunt dat een juridische splitsing belastbaar is. Dit geldt dus zowel voor de splitsende vennootschap als haar aandeelhouders.

De fiscale wetgeving geeft echter voor genoemde belastingen onder voorwaarden een vrijstelling aan de splitsende vennootschap, zowel wanneer de splitsende vennootschap blijft bestaan (bij een afsplitsing) als ophoudt te bestaan (bij een zuivere splitsing) en haar aandeelhouders. Zoals hierna uiteengezet wordt op grond van deze zogeheten splitsingsfaciliteiten onmiddellijke belastingheffing voorkomen.

Splitsende vennootschap
Toepassing van de splitsingsfaciliteiten op het niveau van de splitsende vennootschap leidt er in beginsel toe dat de aanwezige stille reserves en goodwill in de vermogensbestanddelen die als gevolg van de juridische splitsing worden overgedragen niet met vennootschapsbelasting worden belast.

De vennootschapsbelastingclaim die toe te rekenen valt op de overgedragen vermogensbestanddelen wordt in dat geval doorgeschoven naar de verkrijgende vennootschap(pen). De verkrijgers treden voor de verkregen vermogensbestanddelen dus fiscaal in de plaats van de splitsende vennootschap.

Zij dienen de fiscale boekwaarden van de splitsende vennootschap aan te houden. Afhankelijk van onder meer de fiscale (verlies) positie van bij de splitsing betrokken vennootschappen kan het vereist zijn dat de splitsende vennootschap en de verkrijgende vennootschap(pen) een gezamenlijk verzoek indienen bij de Belastingdienst om in aanmerking te komen voor de fiscale splitsingsfaciliteit.

De Belastingdienst kan in zo’n situatie de splitsing toestaan, maar verbindt daaraan zogenaamde standaardvoorwaarden. Als bij de splitsing onroerende zaken zijn betrokken komt de overdrachtsbelasting in beeld. Net zoals voor de vennootschapsbelasting wordt de splitsing dan in beginsel vrijgesteld van overdrachtsbelasting.

Aandeelhouders
Voor Nederlandse vennootschappen die aandeelhouder zijn in een splitsende vennootschap is bij een aandelenbezit van 5 procent of meer de zogenaamde deelnemingsvrijstelling van toepassing. Deze laat voordelen, zoals dividend en vervreemdingswinsten, uit hoofde van een kwalificerend aandelenbezit onbelast.

Ook bij belangen van minder dan 5 procent kan de deelnemingsvrijstelling onder omstandigheden van toepassing zijn. Mocht dit echter niet het geval zijn dan kan de aandeelhouder alsnog aanspraak maken op een fiscale doorschuiffaciliteit zoals die speciaal voor splitsingen is opgenomen.

Voor publiekrechtelijke rechtspersonen zoals gemeenten en provincies heeft een splitsing geen enkele consequenties. Deze zijn immers vrijgesteld van vennootschapsbelasting. Bij een particuliere aandeelhouder met een aanmerkelijk belang (aanwezig bij onder meer een aandelenbezit van 5 procent of meer, de zogenaamde box II aandeelhouder) wordt de splitsing tevens vrijgesteld voor de 25 procent aanmerkelijk belang heffing.

De verkrijgingprijs van het aanmerkelijk belang pakket wordt vervolgens naar evenredigheid toegedeeld aan de aandelen die de aanmerkelijk belanghouder in de bij de splitsing betrokken vennootschappen heeft. Voor een box III aandeelhouder heeft een splitsing als zodanig geen consequenties.

Antimisbruik
Aan de fiscale splitsingsfaciliteiten ligt als uitgangspunt ten grondslag dat een splitsing die is ingegeven door bedrijfseconomische overwegingen niet door de fiscaliteit mag worden belemmerd.

Echter, de wetgever heeft wel willen voorkomen dat bestaande fiscale claims als gevolg van een splitsing verloren gaan. Daarom heeft hij bepaald dat een fiscaal gefaciliteerde splitsing niet wordt toegestaan als de splitsing in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. In andere woorden, een splitsing mag niet enkel fiscaal geïnspireerd zijn. Deze antimisbruikbepaling geldt zowel voor de vennootschapsbelasting, inkomstenbelasting als de overdrachtsbelasting.

De wetgever introduceerde daarbij de volgende twee bewijsvermoedens:
– Als een splitsing niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen, zoals herstructurering of rationalisering van de actieve werkzaamheden van de betrokken vennootschappen, wordt de splitsing geacht in overwegende mate te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing
– Als de aandelen in één van de bij de splitsing betrokken vennootschappen binnen drie jaar na de splitsing geheel of ten dele, direct of indirect worden vervreemd aan derden, worden zakelijke overwegingen afwezig geacht tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt.

Als de belastinginspecteur één van deze bewijsvermoedens aandraagt, kan de belastingplichtige vervolgens tegenbewijs aanleveren waaruit de zakelijkheid van de splitsing wel volgt. Om zekerheid te verkrijgen of de splitsing niet geacht wordt in overwegende mate gericht te zijn op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing bestaat de mogelijk om vooraf aan de splitsing deze vraag voor te leggen bij de Belastingdienst.

Over de grens heen?
De in de Nederlandse fiscale wet opgenomen splitsingfaciliteiten kunnen niet alleen van toepassing zijn op Nederlandse splitsingen maar ook op zogenaamde EU-splitsingen. Bij een dergelijke splitsing is een binnen een EU-lidstaat gevestigde vennootschap als splitsende vennootschap of als verkrijgende vennootschap betrokken.

Interessant is dat hier de aansluiting met het Nederlandse ondernemingsrecht ontbreekt. Volgens de heersende opvatting is het niet mogelijk is om een juridische splitsing tot stand te brengen waarbij een verkrijgende rechtspersoon naar EU-recht wordt opgericht. Zo kan volgens de Nederlandse wetgeving een Nederlandse BV niet worden gesplitst in een Nederlandse BV en een Duitse GmbH. Het Nederlandse civiele recht loopt dus in die zin achter op het Nederlandse fiscale recht.

Op het gebied van de grensoverschrijdende juridische fusie is echter de laatste tijd vooruitgang geboekt. Zo heeft het Europese Hof van Justitie recent in de zogenaamde Sevic-zaak beslist dat het Duitse ondernemingsrecht strijdig is met het EU-recht.

Het ontbreekt aan de mogelijkheid om een grensoverschrijdende juridische fusie in het Duitse handelsregister te registreren. Tot deze uitspraak bekend werd was een grensoverschrijdende juridische fusie naar Nederlands civiel recht niet mogelijk.

Echter, we kunnen nu stellen dat op basis van deze uitspraak ook een grensoverschrijdende fusie waarbij een Nederlandse vennootschap optreedt als verkrijgende vennootschap of een verdwijnende vennootschap in het Nederlandse handelsregister kan worden ingeschreven zodat deze fusie binnen de EU dus mogelijk is.

Omdat de Nederlandse belastingwetgeving net zoals voor een EU-splitsing ook voorziet in fiscale faciliteiten voor een EU-fusie zijn er vanuit Nederlandse kant geen wezenlijke belemmeringen meer aanwezig. In navolging van deze ontwikkeling lijkt een grensoverschrijdende juridische splitsing een stap dichterbij.

Roderik Bouwman is belastingadviseur en Manon den Boer is notaris bij DLA Schutgrosheide in Amsterdam. DLA Schutgrosheide maakt onderdeel uit van het internationale advocatenkantoor DLA Piper Rudnick Gray Cary.