Juridische aspecten bij de overname van een ICT-bedrijf

CONCURRENTIESTRIJD
Volgens het Amerikaanse ICTmarktonderzoeksbureau IDC zal de komende jaren met name binnen de niche cloude services een enorme concurrentiestrijd losbarsten, waarbij de ‘grote jongens’ zoals Google en Microsoft via overnames proberen om hun leidende positie vast te houden of te versterken. Een voorbeeld hiervan is de overname van Lombardi Software door IBM. Met deze uitbreiding wil IBM zijn online diensten voor Business Process Management versterken. Maar ook in de achterhoede verwachten kenners een toename van dergelijke gevechten.

INGEWIKKELDER
‘Met name bij overnames en fusies van minder grote partijen, krijgen de juridische aspecten lang niet altijd de aandacht die ze verdienen’, meent associate professor of Law & ICT Kees de Vey Mestdagh, van de Rijksuniversiteit Groningen. ‘We zien dat overnames en samensmeltingen van bedrijven in de ICT-sector steeds ingewikkelder en ondoorzichtiger worden. Het probleem daarbij is dat accountantskantoren vaak te weinig kennis van de ICT-wereld en het daarvoor geldende recht hebben. Daardoor is er onvoldoende aandacht voor de juridische valkuilen, die steeds dieper en moeilijker te doorgronden zijn.’

SOFTWARE
De Vey Mestdagh noemt een voorbeeld. ’De vraag wie eigenaar is van een ICT-product, -dienst, of bepaalde informatie, is lastig te beantwoorden. Stel dat ik een bedrijf wil overnemen dat software heeft ontwikkeld. Dan is het van groot belang om te bepalen of die software daadwerkelijk eigendom is van deze onderneming. In het ICT-recht is dat alleen het geval als er een expliciete opdracht vanuit het bedrijf is gegeven aan de medewerkers om deze software te maken of als het auteursrecht expliciet is ingekocht.’ Dat klinkt logisch, maar in de praktijk is er al te vaak onduidelijkheid over.

‘Met name bij de kleinere bedrijfjes zie je vaak dat software wordt geboren uit individuele initiatieven en expertise. Medewerkers zitten thuis te programmeren en delen hun resultaten met hun bedrijf. Of een stagiair neemt zijn studieopdracht mee en met deze informatie in de hand wordt software ontwikkeld. Nog ingewikkelder wordt het wanneer verschillende mensen in verschillende bedrijven of zelfs landen samen via internet de software hebben geschreven. Zo kan het makkelijk gebeuren dat allerlei mensen een stuk auteursrecht claimen over software, bij een fusie of overname. Voordat een ICT-bedrijf wordt overgenomen, is het dus van het grootste belang om hierover voldoende duidelijkheid te hebben of, als die ontbreekt, af te dwingen.’

CONTRACTEN
Een andere veelvoorkomende valkuil is het vervallen van contractuele afspraken bij een fusie of overname. De Vey Mestdagh: ‘Een contract of overeenkomst kan juridisch niet langer bindend zijn na een fusie of overname. In de ICT kan dat nog veel ernstiger gevolgen hebben dan in andere sectoren. Hier komen niet alleen de contracten met klanten mogelijk op losse schroeven te staan, maar ook de onderhoudscontracten, contracten voor software upgrading, contracten waarin geheimhouding en concurrentiebedingen van medewerkers zijn geregeld en eventuele aanbestedingscontracten. Wanneer in deze contracten niet goed is geregeld dat ze geldig blijven in geval van een fusie of overname, kunnen ze voor grote problemen zorgen. Wederpartijen kunnen het contract ontbinden en andere eisen stellen. De partij waarmee zaken wordt gedaan is immers niet meer dezelfde. Wie denkt dat dit soort problemen en conflicten slechts zelden voorkomen, zit er naast. Mijn tip luidt dus eens te meer: betrek een jurist met verstand van ICT-zaken bij het overnameproces.’

JURIDISCHE CHECKLIST

De Vey Mestdagh stelde een juridische checklist samen voor ICT-fusies en –overnames, met de zes belangrijkste vragen die de geïnteresseerde partij zich moet stellen.

1. WIE IS DE EIGENAAR VAN DE ICT?
ICT heeft grofweg drie verschijningsvormen: informatie, software en hardware. Hardware bestaat uit tastbare goederen en levert, afgezien van het geval van leaseconstructies, de minste problemen op. In het geval van software is lang niet altijd duidelijk wie eigenaar is. Octrooien, auteursrechten en gebruikslicenties vormen mogelijke struikelblokken. Wie het auteursrecht heeft is afhankelijk van veel factoren (zie hoofdartikel) en licenties gaan niet automatisch mee bij een fusie of overname. Informatie is een nog lastiger verhaal. Eigenaar zijn van een databank is nog wel mogelijk, maar zodra gegevens eenmaal openbaar zijn, wordt slechts de verzameling en zijn structuur als geheel (databankenrecht) en de vormgeving (auteursrecht) beschermd.

2. IS DE CONTINUÏTEIT VAN ICT-CONTRACTEN GEWAARBORGD?
Telecomcontracten, onderhoudscontracten en softwarecontracten zijn van groot belang voor de continuïteit van een ICT-bedrijf. Lopen deze contracten door in geval van een overname, of moet er opnieuw worden onderhandeld met de aanbieder? Een broncodedepot (ook wel ESCROW genoemd) kan in het geval van software uitkomst bieden. Dit zorgt ervoor dat de afnemer altijd toegang houdt tot de broncodes. In geval van een conflict, kan het onderhoud door een andere partij worden overgenomen.

3. MOGEN KLANTGEGEVENS NOG WEL WORDEN GEBRUIKT?
Mogen klantgegevens uit database worden gebruikt na een overname? In principe niet, tenzij in de klantovereenkomst uitdrukkelijk is afgesproken dat dit wél mag. Privacy is een gevoelig onderwerp bij veel ICT-overnames.

4. ZIJN DE E-COMMERCE-ZAKEN GOED GEREGELD?
ICT-bedrijven hebben contracten voor de levering van ICT producten en diensten. Goede deals kunnen teniet worden gedaan door de andere partij, als die daar z’n voordeel mee kan doen. Contracten vormen een enorm risico in geval van fusie en overname binnen de ICT. De globalisering van de ICT-markten voegt daar nog de nodige problemen aan toe op het gebied van de jurisdictie.

5. GELDEN AFSPRAKEN OVER GEHEIMHOUDING EN CONCURRENTIEBEDINGING NOG?
In het contract van (ex-)medewerkers staan meestal afspraken over geheimhouding en concurrentiebedingen. Na een fusie of overname bestaat het risico dat medewerkers –misschien toch al niet blij met de overname – de deur uitlopen en belangrijke bedrijfsinformatie straffeloos mogen gebruiken voor zichzelf of bij een concurrent. Een kettingbeding in een contract zorgt ervoor dat het contract geldig blijft in geval van een fusie of overname.

6. KOMEN ICT-AANBESTEDINGEN NIET IN GEVAAR?
Het zijn dat het bedrijf niet meer voldoet aan de eisen die in het ICTaanbestedingscontract worden gesteld. Is er na de fusie bijvoorbeeld nog wel de vereiste expertise in huis om de klus te klaren? De aanbesteder kan besluiten het contract te ontbinden.