Horizontaal toezicht bij overnames: risico’s in kaart

Horizontaal toezicht betekent dat een onderneming en de Belastingdienst hun relatie baseren op wederzijds vertrouwen en transparantie. De contouren van deze relatie worden doorgaans vastgelegd in een overeenkomst (convenant). Deelname aan horizontaal toezicht is vrijwillig. Horizontaal toezicht is ingegeven door een meer efficiënte en effectieve inzet van medewerkers van de Belastingdienst en door (internationale) regelgeving, zoals SOx en Corporate Governance. De Belastingdienst komt dan meer ‘naast’ de onderneming te staan dan ‘boven’ de onderneming (zie onderstaande figuur).

Horizontaal toezicht biedt een aantal voordelen, zoals meer en sneller zekerheid over de fiscale positie in de onderneming en minder belastingcontroles. De Belastingdienst verbindt aan deelname aan horizontaal toezicht ook voorwaarden. Met name deze voorwaarden kunnen hun impact hebben op het fiscale due diligence onderzoek.

VOORWAARDEN
De voor dit artikel relevante voorwaarden voor horizontaal toezicht zijn: a) Transparantie; b) ‘In control’ zijn.

AD A) TRANSPARANTIE
Transparantie vormt de basis voor horizontaal toezicht. Dit houdt in dat een mogelijk fiscaal discussiepunt of risico vooraf aan de Belastingdienst moet worden voorgelegd.

AD B) ‘IN CONTROL’ ZIJN
Aangezien de Belastingdienst moet kunnen vertrouwen op de gegevens die zij van de onderneming ontvangt, dient duidelijk te zijn dat de processen binnen de onderneming zodanig zijn vormgegeven, dat de kans gering is dat een fiscaal risico niet gesignaleerd zal worden (‘in control’ zijn). Een van de manieren om hiervoor te zorgen, is dat de onderneming een Tax Control Framework (hierna: TCF) opstelt. In een dergelijk TCF worden de bedrijfsprocessen beschreven en worden de daarbij behorende fiscale risico’s, bevoegdheden en verantwoordelijkheden vastgelegd. Hierdoor kan de fiscale risicobeheersing binnen de onderneming worden vergroot.

GEVOLGEN VOOR DUE DILIGENCE
In eerste instantie lijkt het erop dat de risico’s juist kleiner zijn indien u een onderneming koopt die deelneemt aan horizontaal toezicht. Fiscale risico’s worden namelijk vooraf voorgelegd aan de Belastingdienst. Maar hoe weet u of alle fiscale risico’s zijn geïdentificeerd en aan de fiscus zijn voorgelegd?

Hieronder behandel ik een aantal aspecten van horizontaal toezicht die hun invloed hebben op een fiscaal due diligence onderzoek. Daarbij belicht ik tevens de specifieke aandachtspunten voor de bij de overname betrokken partijen (koper, verkoper en target) indien een van hen horizontaal toezicht toepast.

Overigens streeft de Belastingdienst ernaar om horizontaal toezicht altijd per concern toe te passen. Dat betekent dat een target met horizontaal toezicht vaak een verkoper zal hebben waarbij horizontaal toezicht wordt toegepast. Omgekeerd wordt bij een koper met horizontaal toezicht verwacht dat deze de target (op termijn) ook onder het horizontaal toezicht zal brengen.

####

A) PROCESBEOORDELINGEN
Indien de target horizontaal toezicht toepast, moet de focus van een fiscale due diligence zich verplaatsen naar een beoordeling van de werking van het TCF of, als dat (nog) niet is opgesteld, van de fiscale processen van de onderneming. Zelfs een goed werkend TCF zal echter niet kunnen garanderen dat geen fiscale risico’s meer aanwezig zijn. Een beoordeling van processen laat zich moeilijk aan concrete garanties of vrijwaringen koppelen, omdat geen sprake is van risico’s waar een belastingbedrag voor kan worden berekend. Het gaat om mogelijke procesrisico’s, waarbij niet altijd sprake hoeft te zijn van een concreet risico. Om het concrete risico in kaart te brengen is alsnog een traditionele onderzoeksbenadering (transactiegericht in plaats van procesgericht) nodig.

Voorbeeld:
Tijdens de procesbeoordeling wordt geconstateerd dat het personeelsproces onvoldoende is beschreven. Dat kan betekenen dat bijvoorbeeld te hoge onbelaste kostenvergoedingen zijn verstrekt. Of dat daadwerkelijk het geval is (en dus een risico voor de koper vormt) dient te worden beoordeeld door de arbeidsvoorwaarden, betalingen en salarisstroken te beoordelen. Indien de koper horizontaal toezicht toepast, kan een beoordeling van de processen tijdens een due diligence onderzoek niet achterwege blijven, ook al heeft de target zelf geen horizontaal toezicht. De koper zal namelijk (op termijn) voornemens zijn om het horizontaal toezicht na de overname ook bij target toe te passen. Het onderzoek leidt ertoe dat koper sneller ‘in control’ kan geraken terzake van de overgenomen vennootschap. De positie van de verkoper leidt in dit kader niet tot specifieke bijzonderheden.

B) AFSTEMMING RISICO’S VOORAF
Onder horizontaal toezicht bestaat de verplichting om fiscale risico’s vooraf aan de Belastingdienst voor te leggen. Indien target horizontaal toezicht toepast en uit de procesbeoordeling blijkt dat alle (materiële) fiscale risico’s zijn voorgelegd, kan voor de koper meer zekerheid bestaan omtrent de fiscale risico’s van de onderneming. De Belastingdienst heeft ten aanzien van deze risico’s namelijk al een standpunt ingenomen of een goedkeuring verleend. Het fiscale due diligence onderzoek kan voor deze risico’s beperkt blijven tot de beoordeling of de standpunten juist in de aangifte zijn verwerkt. Overigens kan zich onder horizontaal toezicht ook de situatie voordoen dat een fiscaal standpunt is voorgelegd aan de Belastingdienst, maar geen goedkeuring is verkregen. In principe zullen deze risico’s dan aan de rechter worden voorgelegd. Voor de koper betekent dit dat een inschatting moet worden gemaakt van de kans dat de onderneming in het gelijk wordt gesteld. Afhankelijk van deze kans dienen garanties en/of vrijwaringen in de koopovereenkomst te worden opgenomen.

C) INZAGE BELASTINGDIENST
In principe heeft de Belastingdienst geen inzagerecht ten aanzien van fiscale adviezen (daaronder valt ook het fiscale due diligence rapport). Indien de koper een convenant met de Belastingdienst heeft gesloten, wordt hij geacht om transparant met de Belastingdienst om te gaan. In sommige gevallen probeert de belastinginspecteur om inzage in het rapport te verkrijgen. Het fiscale due diligence rapport bevat echter risico’s die mogelijk tot een naheffing of navordering bij de overgenomen onderneming kunnen leiden. Hier ontstaat voor de koper een dilemma. Indien hij wel inzage verleent, kan hij belastingcorrecties verwachten, indien hij geen inzage geeft, komt de vertrouwensrelatie met de Belastingdienst onder druk te staan.

De positie van de verkoper die geen horizontaal toezicht toepast, is hierin bijzonder. Indien de koper horizontaal toezicht toepast en toch besluit om het fiscale due diligence rapport ter inzage aan de inspecteur te geven, kan de inspecteur naar aanleiding daarvan correcties opleggen bij de target. Dit kan ook impact hebben op de positie van verkoper, die in feite niets met horizontaal toezicht te maken heeft! Dergelijke belastingcorrecties zullen namelijk onderdeel zijn van de vrijwaringen of garanties in de koopovereenkomst en kunnen op de verkoper worden verhaald. Maar ook op andere wijze kan de verkoper gevolgen ondervinden van de openheid van de koper naar de Belastingdienst toe.

Indien de target onderdeel uitmaakte van een fiscale eenheid vennootschapsbelasting zullen de meeste vennootschapsbelastingrisico’s op basis van de wet achterblijven bij de verkoper (moeder van de fiscale eenheid). Indien de koper het fiscale rapport aan de Belastingdienst verstrekt, kan de Belastingdienst bij de verkoper correcties opleggen voor wat betreft het belastingverleden. Indien u als verkoper uw onderneming verkoopt, dient u zich dit te realiseren en uwerzijds de nodige dekking in de koopovereenkomst laten opnemen. Te denken valt daarbij aan een bepaling dat naheffingen en navorderingen die het gevolg zijn van actief melden bij de Belastingdienst door de target/ koper, niet voor rekening van verkoper komen. Een andere suggestie kan zijn om in de koopovereenkomst een verbod op te nemen om de bevindingen van het onderzoek aan de Belastingdienst te verstrekken.

D) POST-OVERNAME ASPECTEN
Indien de koper horizontaal toezicht toepast en heeft besloten om de onderneming over te nemen, zal de koper zo spoedig mogelijk ‘in control’ moeten komen van de overgenomen onderneming. Ten aanzien van de geconstateerde risico’s moet de koper beoordelen hoe deze in zijn bestaande control framework kunnen worden geïntegreerd en hoe de overgenomen organisatie moet worden aangepast zodat dergelijke risico’s zich in de toekomst niet meer zullen voordoen. In overleg met de inspecteur kan vervolgens een tijdpad worden afgesproken om ook de overgenomen onderneming onder horizontaal toezicht te brengen.

E) SAMENVATTING
Schematisch kan het bovenstaande worden samengevat als in bijgaand schema (HT staat voor horizontaal toezicht en TCF voor Tax Control Framework).

CONCLUSIE
Horizontaal toezicht heeft in een aantal gevallen een wijziging in fiscale risico’s voor koper en verkoper van een onderneming tot gevolg. Het is van belang dat beide partijen zich hiervan bewust zijn en tijdig de juiste adviseurs inschakelen indien sprake is van een overname. Hoewel horizontaal toezicht op sommige punten de onzekerheid over mogelijke risico’s lijkt te verhogen (met name op processueel gebied), leidt de afstemming van risico’s vooraf anderzijds ook tot een duidelijke afbakening van fiscale risico’s (met name op inhoudelijk gebied). Het wel of niet deelnemen aan horizontaal toezicht vereist derhalve een zorgvuldige afweging van voor- en nadelen, waarbij de uitkomst mede afhankelijk is van de fiscale strategie die de directie/ aandeelhouder(s) van de onderneming wil(len) volgen.

Mr. Koos van der Kemp is als belastingadviseur werkzaam bij BDO Accountants & Adviseurs B.V. in Rotterdam en maakt onderdeel uit van de vakgroep horizontaal toezicht. Daarnaast verricht hij met grote regelmaat werkzaamheden voor BDO Investigations B.V., de fusie- en overnametak van BDO.