Het aanpassen van arbeidsvoorwaarden

Dezelfde krant berichtte een maand later, op 11 juni jl. dat Sars nu ook het Nederlands bedrijfsleven aantast. Zo staan bijvoorbeeld de verkoopresultaten van Philips wegens Sars onder druk. Philips wordt -evenals Motorola en Nokia- hard getroffen op de markt voor mobiele telefoons. De gehele Chinese markt voor mobieltjes is sinds de uitbraak van Sars snel verslechterd. Al eerder werd duidelijk dat luchtvaartmaatschappijen en reisorganisaties, gespecialiseerd in Azië-reizen, te lijden hadden onder Sars. Prof.dr. Osterhaus hoofd van de afdeling virologie van het Erasmus Medisch Centrum in Rotterdam, maakt deel uit van het Outbreak Management Team voor Sars en Vogelpest van de Landelijke Coördinatiestructuur van Infectieziekten bestrijding. Hij waarschuwt dat er waarschijnlijk nog meer virussen van een dergelijke omvang op ons afkomen. Bovendien denkt hij dat het huidige Sars virus nog lang niet onder controle is. Reden om eens in de vorm van een stappenplan op een rij te zetten welke arbeidsrechtelijke mogelijkheden een werkgever heeft als zijn bedrijf geconfronteerd wordt met een virus zoals Sars.

Stap 1: loonoffer
Op de korte termijn kan de werkgever denken aan het doorvoeren van een loonoffer van zijn werknemers, inclusief de bestuurders! Een eenzijdige verlaging van het loon(systeem) is in beginsel niet toegestaan, tenzij in de arbeidsovereenkomst – conform artikel 7:613 BW – een wijzigingsvoorbehoud is gemaakt. Een eenzijdig wijzigingsbeding in een cao is eveneens rechtsgeldig. De werknemer moet dan wel aan die cao zijn gebonden krachtens de artikelen 9, 12 en 13 van de Wet CAO. Het kan bij een eenzijdig wijzigingsbeding gaan om de mogelijkheid tot het wijzigen van bijvoorbeeld loon, vakantieduur of onkostenvergoedingen. Van een dergelijk beding mag de werkgever gebruik maken als hij bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Uit het Van der Lely/ Taxi Hofman arrest kan de conclusie worden getrokken dat de werkgever – onder omstandigheden – zónder eenzijdig wijzigingsbeding arbeidsvoorwaarden kan wijzigen. Dat zou artikel 7:613 BW tot een dode letter maken. Dit arrest maakt naar mijn mening artikel 7:613 BW – anders dan sommigen betogen – niet krachteloos. Immers, indien er geen eenzijdig wijzigingsbeding is overeengekomen dient de werkgever altijd eerst in overleg met de individuele werknemer te treden. Dat hoeft in geval van een eenzijdig wijzigingsbeding in mijn opinie niet . De Hoge Raad overwoog in Van der Lely/ Taxi Hofman dat een werknemer ‘op redelijke voorstellen van de werkgever, verband houdende met gewijzigde omstandigheden op het werk, in het algemeen positief behoort in te gaan en dergelijke voorstellen alleen mag afwijzen wanneer aanvaarding ervan redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd’.
Onder omstandigheden kan het verstandig zijn om de ondernemingsraad in het loonofferproces te betrekken. Strikt genomen behoeft de ondernemer in dit verband slechts de instemming van de ondernemingsraad voor een voorgenomen besluit tot wijziging van een winstdelingsregeling, een vakantieregeling of een beloningssysteem. Indien de werkgever derhalve tot een loonoffer wil komen door het wijzigen van een van voornoemde regelingen dient hij de ondernemingsraad vooraf om instemming te verzoeken. Bij zijn instemmingverzoek dient hij de beweegredenen en de gevolgen voor het personeel uiteen te zetten. Echter indien het om een incidentele regeling gaat, bestaat de verplichte instemmingroute via de ondernemingsraad niet. Daarbij dient wel bedacht te worden dat er al snel sprake is van een niet-incidenteel karakter en dat uit de jurisprudentie blijkt dat onder omstandigheden zelfs in geval van een incidentele regeling toch instemming gevraagd moet worden . In de eerste uitspraak ging het om de verhoging van een functieschaalsalaris voor de duur van één jaar. De rechtbank Den Haag oordeelde dat het besluit instemming behoefde van de ondernemingsraad, omdat het een permanent en algemeen karakter had. In de tweede uitspraak oordeelde de rechtbank Den Haag dat instemming van de ondernemingsraad was vereist in het geval een werkgever bij wijze van proef twee ‘pilots’ wilde starten, die betrekking hadden op een regeling op het gebied van de veiligheid, de gezondheid of het welzijn in verband met de arbeid of het ziekteverzuim (artikel 27 lid 1 sub d WOR). Dat de ‘pilots’ slechts een tijdelijk, experimenteel karakter hadden, deed aan het recht van de ondernemingsraad niet af. Indien de ondernemingsraad instemt met de regeling om te komen tot een loonoffer, dan wordt het voor een individuele werknemer veel lastiger om aan te tonen dat er geen sprake zou zijn van een zwaarwichtige reden voor de wijziging.
Indien de werkgever het loonoffer wil doorvoeren anders dan door middel van wijziging van een systeem als genoemd in artikel 27 WOR, dan rust op de werkgever geen plicht om instemming aan de ondernemingsraad te verzoeken. Hij behoeft dan slechts de individuele toestemming van de werknemers. In dat geval zou de werkgever er – om dezelfde reden als voornoemd – zelf voor kunnen kiezen om de ondernemingsraad te laten verklaren dat hij de mening is toegedaan dat er sprake is van een zwaarwichtig belang.
Indien partijen geen eenzijdig wijzigingsbeding zijn overeengekomen dan speelt dezelfde vraag of de ondernemingsraad conform artikel 27 WOR al dan niet bij het proces moet worden betrokken. De werkgever heeft in dat geval bovendien nog de individuele instemming van de werknemers nodig. Hier geldt eveneens dat het verstandig kan zijn om de ondernemingsraad erbij te betrekken, ook in geval van niet instemmingsplichtige voorgenomen besluiten. Het zal voor de werknemers immers moeilijk zijn om die toestemming te onthouden als de ondernemingsraad het zwaarwichtig belang van een (loon)offer wél inziet.

Stap 2: werktijdverkorting
Op de middellange termijn kan een werkgever denken aan het verkorten van de werktijd van de medewerkers. Werktijdverkorting is het tijdelijk verkorten van de werktijd van werknemers in verband met gebeurtenissen en ontwikkelingen die niet tot het normale bedrijfsrisico gerekend kunnen worden. Over de niet gewerkte uren ontvangen werknemers een werkloosheidsuitkering. Op grond van artikel 8 BBA (Buitengewoon Besluit Arbeidsverhandeling) is het verboden dat de werkgever de werktijd eenzijdig verkort. Echter onder bepaalde voorwaarden kan een onderneming een vergunning tot werktijdverkorting aanvragen bij de Arbeidsinspectie van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Werktijdverkorting werd al eerder aangevraagd voor de uitzonderlijke veeziekten: BSE, Varkenspest en MKZ en sinds 4 maart jl. eveneens wegens Vogelpest. Om een indruk te geven: wegens de Vogelpest zijn 163 verzoeken voor in totaal ruim 2000 werknemers toegewezen. Werktijdverkorting werd ook gevraagd door ondernemingen die hun omzet zagen dalen als gevolg van 11 september en de oorlog in Irak. In verband met die oorlog werd door 183 bedrijven, voornamelijk reisorganisaties, voor ruim 10.000 werknemers werktijdverkorting gevraagd. Twee derde van deze verzoeken is toegewezen. Sinds 10 april jl. is bekend dat Sars aan dit lijstje mag worden toegevoegd. De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid deelde op die datum mede dat hij de vermindering van de bedrijvigheid als direct gevolg van Sars beschouwt als een abnormaal bedrijfsrisico. Op 5 juni jl. waren er vanwege Sars 5 aanvragen voor in totaal 62 werknemers toegewezen.

Criteria Werktijdverkorting
Er is een aantal criteria waaraan een verzoek tot werktijdverkorting moet voldoen. Pas dan zal de directeur van de Arbeidsinspectie (namens de Minister van SZW) een vergunning tot werktijdverkorting geven. De criteria zijn opgenomen in de Beleidsregels Werktijdverkorting . Allereerst moet de bedrijvigheid van de gehele onderneming, vanwege een niet-normaal bedrijfsrisico, tenminste 20% lager zijn dan die in de overeenkomstige periode uit voorafgaande jaren. Bovendien moet er uitzicht zijn op herstel van de bedrijvigheid. De onderneming moet de kosten van de verminderde bedrijvigheid enige tijd zelf hebben gedragen. Deze eigen risicoperiode bedraagt , afhankelijk van de mate van vermindering van de bedrijvigheid, twee tot zes weken. Als laatste moet het personeel zelf een bijdrage willen leveren aan het tijdelijk terugdringen van de arbeidskosten, bijvoorbeeld in de vorm van een loonoffer.
Let wel: een vergunning voor werktijdverkorting is maximaal 6 weken geldig en kan drie keer worden verlengd. Dat betekent dat binnen 6 maanden de bedrijvigheid hersteld moet zijn. Is dat niet zo, maar is er wel sprake van voldoende toekomstperspectief dan kan de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid de termijn nog een laatste maal met maximaal 4 perioden van 6 weken verlengen. In de meeste gevallen wordt een vergunning afgegeven voor maximaal 50% werktijdverkorting. Slechts in extreme gevallen geeft de Arbeidsinspectie een 0-uren vergunning af. In dat geval zijn de werknemers geheel vrijgesteld van het verrichten van arbeid maar blijven zij wel in dienst van de werkgever.

Werkloosheidsuitkering
De werkloosheidsuitkering die werknemers ontvangen over de niet gewerkte (verminderde) uren, verschilt niet van de normale werkloosheidsuitkering en bedraagt derhalve 70% van het maximum dagloon. De referte-eis geldt eveneens: werknemers hebben slechts recht op een werkloosheidsuitkering als zij tenminste 26 weken van de laatste 39 weken hebben gewerkt en tenminste 4 jaar van de laatste 5 jaar. Als een werknemer niet voldoet aan de zogenaamde 4 uit 5 eis, dan krijgt de werknemer maximaal een half jaar 70% van het minimum loon. Er bestaat één groot verschil met het recht op een werkloosheidsuitkering in een normale situatie. In geval van werktijdverkorting geldt de sollicitatieverplichting van artikel 24 WW namelijk niet. De werknemer is derhalve niet verplicht zich in te schrijven bij het CWI (Centrum voor Werk en Inkomen). Deze verplichting geldt echter weer wel bij een 0-uren vergunning, waarvan de periode wordt verlengd.

Loondoorbetalingverplichting
In de praktijk betalen werkgevers in geval van werktijdverkorting doorgaans slechts het loon over de gewerkte uren en wordt de werkloosheidsuitkering niet aangevuld. Op grond van artikel 7:628 lid 1 BW moet de werkgever loon doorbetalen als niet kan worden gewerkt door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever komt. Indien de werknemer een werkloosheidsuitkering krijgt, mag de werkgever de aanspraak op loon op grond van artikel 7:628 lid 2 BW verminderen met het bedrag van de uitkering. Artikel 7:628 lid 5 BW bepaalt dat van artikel 7:628 lid 1 BW ten nadele van de werknemer kan worden afgeweken. Dat moet schriftelijk en mag slechts voor de eerste 6 maanden van de arbeidsovereenkomst. Na die periode kan slechts bij CAO of een daartoe bevoegd bestuursorgaan worden afgeweken. Het gaat in artikel 7:628 lid 1 BW om een risicoregel. Het enkele feit dat de werkgever een vergunning tot werktijdverkorting heeft verkregen beïnvloedt deze risicoregel niet. De Hoge Raad heeft herhaaldelijk bepaald dat de werknemer zijn recht op loon behoudt indien het verrichten van werk niet mogelijk is door omstandigheden die in beginsel overmacht zouden opleveren maar die toch worden toegerekend aan de werkgever. Normale bedrijfsrisico’s, zoals weersomstandigheden en onvoldoende orders komen voor rekening van de werkgever. Afhankelijk van de aard van het bedrijf kan ook een exceptionele gebeurtenis als een overstroming voor rekening van de werkgever komen. De grote vraag is nu natuurlijk of een oorzaak als Sars in redelijkheid voor rekening van de werkgever zou moeten komen. Sars kan niet onder de normale bedrijfsrisico’s worden geschaard. Slechts in uitzonderlijke gevallen zal gesteld kunnen worden dat het Sars risico bij de werkgever moet worden gelegd vanwege de aard van de onderneming . Het voert mijns inziens te ver om te stellen dat een goed werkgever (de gevolgen van) Sars had kunnen voorzien. Als het risico niet bij de werkgever kan worden gelegd, is de vraag of het billijk is om dat risico bij de werknemers te leggen. Indien het voor de werkgever niet opportuun is om stap 1 te zetten alvorens over te gaan tot stap 2 – denk bijvoorbeeld aan de gevolgen van 11 september voor de luchtvaartindustrie – luidt een praktische oplossing als volgt. De werkgever vult de werkloosheidsuitkering niet aan en beschouwt dit als het loonoffer van de werknemers. Nu de werkgever in de praktijk – in geval van werktijdverkorting de werkloosheidsuitkering – in de meeste gevallen toch al niet aanvult, snijdt het mes aan twee kanten. Hiermee is dan immers meteen aan het criterium voor het verkrijgen van een werktijdverkorting voldaan: het personeel heeft zelf een bijdrage geleverd aan het tijdelijk terugdringen van de arbeidskosten.

Stap 3: reorganisatie en ontslag
Op de lange termijn kan een werkgever denken aan een reorganisatie waarbij hij overgaat tot een (collectief) ontslag. In de meeste gevallen dient tijdig advies te worden gevraagd aan de ondernemingsraad. Een belangrijke vraag van de ondernemingsraad (en in een later stadium het CWI) is wat de werkgever heeft gedaan om ontslagen te voorkomen. Hij zal moeten aantonen dat hij eerst op andere kosten dan op personele kosten heeft bespaard. Als de werkgever stap 1 en 2 heeft gevolgd is een (collectief) ontslag, in beginsel, een gelopen race: 1 plus 2 is tenslotte 3.

Mirjam de Blécourt
Baker & McKenzie
Postbus 2720
1000 CS Amsterdam
020 5517 450

Sars Stap voor Stap
Dd 25 juni 2003

Bankrekeningnummer 46 43 24 149