Fiscalist: “Door combinatie van regelingen vist fiscus volledig naast het net”

Twee oud-medewerkers van Action kochten bij hun aanstelling een pakket aandelen in winkelketen Action. Een dergelijke aandelenparticipatie is heel gebruikelijk bij hoger management, met name in private equity, met als belangrijkste reden de alignment of interests tussen de managers en het private quity huis. Voor de aankoop hebben de managers ook een bepaald bedrag moeten inleggen. Bij hun vertrek in 2018 hebben ze de Action-aandelen verkocht en gezamenlijk meer dan EUR 50 miljoen winst gemaakt. Daar is in Nederland geen belasting over betaald. De Belastingdienst heeft wel aanslagen opgelegd, maar de rechter heeft daar een streep door gezet. Intussen heeft dit tot publicaties in de media geleid.

Senior Tax Manager Sathees Kengatharam bij HVK Stevens geeft zijn visie op de achtergronden van de zaak uitspraak van de rechter.

• Oud-managers Action maken €50 miljoen winst op aandelen zonder belasting
• Nederlandse belastingwetgeving onder vuur na belastingvrijstelling Action-aandelen
• Discussie over belastingvoordeel voormalige Action-managers laait op

In Nederland hebben we een boxensysteem. Arbeid belasten we in box 1. Inkomsten uit vermogen in box 2 (belang van 5% of meer) of box 3 (belang minder dan 5%). Bij de beloning van een werknemer in de vorm van aandelen, wordt de waarde van de aandelen op het moment van verkrijging minus inleg belast in box 1 als loon. Je hebt namelijk een voordeel genoten dat toe is te rekenen aan de arbeid die je in dienstbetrekking hebt verricht. En loon uit arbeid is zoals gezegd belast in box 1.

Het is niet alleen een vergoeding voor de arbeid, maar ook voor het geïnvesteerde bedrag en het gelopen risico

Waardering van aandelenpakket

De latere waardestijging van het pakket aandelen worden in principe in box 2 of 3 belast. Deze voordelen houden immers geen verband meer met de arbeid, maar zijn inkomsten uit vermogen. Dit veronderstelt dat bij de verkrijging van de aandelen de waarde correct is vastgesteld. Dat is een lastige opgave gebleken in de praktijk, zeker bij complexe instrumenten zoals verschillende soorten aandelen met ieder een ander risico- en rendementsprofiel.

Excessieve beloning

Gevolg was dat een pakket dat relatief laag werd gewaardeerd bij instap uiteindelijk tot excessieve beloningen kon leiden die onbelast bleven. Dit is een van de redenen geweest voor de invoering van de zogenoemde ‘lucratiefbelangwetgeving’. Bij een lucratief belang worden inkomsten in beginsel belast in box 1 tegen het progressieve tarief. De belastingplichtige heeft daarbij de keuze om te opteren voor de box 2-heffing mits de inkomsten binnen een jaar worden uitgedeeld naar privé en dus – normaal gesproken – belast worden in box 2. De Action-managers hadden geopteerd voor de box 2-route.

Kennismigranten

Het bijzondere aan de Action-casus was dat het uit buitenland afkomstige werknemers betrof die gebruikmaakten van de 30% regeling. Zij kunnen ervoor kiezen om behandeld te worden als buitenlands belastingplichtige. Dat heeft tot gevolg dat zij voor inkomsten die worden verkregen uit bronnen buiten Nederland (en dus ook de aandelen Action die de oud-medewerkers hielden) in Nederland niet in de heffing worden betrokken. Dat is een tegemoetkoming die wordt geboden aan buitenlandse kennismigranten, die meestal na een bepaalde periode weer vertrekken. Op die manier wordt voorkomen dat de bezittingen van de kennismigrant het Nederlandse fiscale stelsel in worden getrokken vanwege zijn tijdelijke verhuizing naar Nederland voor werk. Het doel van de regeling is om te voorkomen dat de belastingen geen belemmering vormen om te komen werken in Nederland. Zie voor een interessante column over het belang van de kennismigranten.

Is de ophef terecht?

Waarom is er ophef over het onbelast blijven van de voordelen van de oud-medewerkers van Action? Kennelijk vindt men dat het voordeel behaald met de aandelen toch in Nederland belast hadden moeten worden. Daar is wat voor te zeggen. Het stond namelijk vast dat het een lucratief belang is en dat de werkzaamheden in Nederland verricht zijn. Dan lijkt het op het eerste gezicht logisch dat Nederland over de inkomsten kan heffen.

Anderzijds is het zo dat inkomsten uit een lucratief belang een duaal karakter hebben. Het is niet alleen een vergoeding voor de arbeid, maar ook voor het geïnvesteerde bedrag en het gelopen risico. En het is een bewuste keuze van de wetgever om inkomsten uit vermogen van inkomende werknemers niet te belasten. Door een combinatie van regelingen vist de Belastingdienst hier volledig naast het net.

De Belastingdienst is in hoger beroep gegaan tegen de zaken. De vraag is of dit tot een andere uitkomst gaat leiden. Het lijkt mij dat de wetgever hier aan zet is.