Financial assistance bij fusies en overnames: Verboden middel wordt creatief ingezet

Door Ken Breken

Zekerheidsrechten als pand en hypotheek op ‘harde activa’ van de zogenaamde doelwitvennootschappen die worden overgenomen zijn van essentieel belang. Banken willen ‘debt pushdown’, aansprakelijkheid van doelwitvennootschappen waarvoor doelwitvennootschappen zelf zekerheid over hun activa geven.

Hierbij doet zich een probleem voor, het zogenaamde wettelijke verbod op financial assistance: “De vennootschap mag niet, met het oog op het nemen of verkrijgen door anderen van aandelen in haar kapitaal of van certificaten daarvan, zekerheid stellen, een koersgarantie geven, zich op andere wijze sterk maken of zich hoofdelijk of anderszins naast of voor anderen verbinden. Dit verbod geldt ook voor haar dochtermaatschappijen.”

Dit Nederlandse verbod is ingegeven door EU-vereisten, maar in elk land is daaraan een andere invulling gegeven. Het verbod is in Nederland zeer ruim geformuleerd. Naar de letter genomen staat het vrijwel iedere vorm van financial assistance in de weg. Voor BV’s is er slechts één uitdrukkelijk wettelijk toegestane vorm van financial assistance. Een doelwitvennootschap mag leningen geven (naar men aanneemt gefund met geleend geld) ten belope van haar vrij uitkeerbare reserves, als de statuten dit toestaan.

In de loop der jaren is in de overnamepraktijk de trend ontstaan om aan dit verbod een steeds geringere betekenis toe te kennen. Bij overnames die gefinancierd worden met vreemd vermogen speelt financial assistance een steeds belangrijker rol. Bovendien is er steeds vaker sprake van grensoverschrijdende fusies en overnames. Voor advocaten en fiscalisten zijn die steeds weer een enorme uitdaging, en er is een voortdurende juridische creativiteit op dit gebied.

KERSVERS
We noemen enkele in de praktijk ontwikkelde benaderingen.
• Allereerst kan schuld van doelwitvennootschappen bij een overname worden geherfinancierd en voor die herfinanciering kunnen dan zekerheidsrechten worden gevestigd
• Ook is het denkbaar dat een doelwitvennootschap aan haar aandeelhouder balanstechnisch grote uitkeringen kan doen, bijvoorbeeld in de vorm van interim dividend, agio en dergelijke. In de praktijk ontbreken daarvoor dikwijls de liquide middelen. Deze worden dan in het kader van de overname door de banken aan de doelwitvennootschap geleend, door deze vervolgens op het moment van overname aan de nieuwe aandeelhouder uitgekeerd, die daarmee een deel van de koopsom betaalt.
• Een andere variant is juridische fusie. De doelwitvennootschap wordt door een juridische fusie weggefuseerd in de overnemende vennootschap. Daarmee worden de activa van de doelwitvennootschap activa van de overnemende vennootschap die met zekerheid worden belast voor de overnamefinanciers.

Alle technieken om uitkeringen te doen aan de kersverse overnemende aandeelhouder vereisen dat op het niveau van iedere doelwitvennootschap binnen de groep gekeken wordt: zijn er op basis van individuele balansen wel uitkeringen mogelijk? Voor een juridische fusie is financiële inbreng van de CFO een ‘must’. Uiteraard is het niet verstandig ‘debt pushdown’ te laten plaatsvinden naar doelwitvennootschappen die de daarbij behorende ‘debt service’ niet aankunnen, ook daarvoor is de input van een CFO onontbeerlijk.

Kortom: CFO’s die betrokken zijn bij een overname of corporate desinvesteringen staat ook in het kader van financial assistance een boeiende uitdaging te wachten.

Mr. K. Breken is partner Banking & Finance bij advocatenkantoor Lovells