Faillissement – werking en gevolgen

a. Oorzaken faillissement
Tot zo’n tien jaar geleden werd voetstoots aangenomen dat de oorzaak van het faillissement vooral gezocht moest worden in onze economie: was die slecht, dan was er uiteraard ook sprake van een groter aantal faillissementen, zo dacht men. Sindsdien tonen onderzoeksre-sultaten een geheel ander beeld. Nog nauwelijks wordt gesproken van de toestand van de economie in relatie tot failliet gaan. Wel is duidelijk dat de oorzaken moeten worden gezocht in ondernemersfouten.

Failliete ondernemers blijken vaak over onvoldoende vakkennis te beschikken, of tonen een gebrek aan inzichten op het zo brede terrein van het ondernemerschap. Denk daarbij aan aspecten als kostenbeheersing, personeelszaken, marketing, boekhouding, onvermogen de doelgroep te bereiken enz… Soms is sprake van een verouderde bedrijfsvoering, soms volgt het faillissement op fraude/ diefstaloorzaken. Ook kunnen persoonlijke omstandigheden ten grondslag liggen aan het faillissement (ziekte, scheiding enz.) en uiteraard blijkt vaak de opleiding onvoldoende.

Samengevat mag gesteld worden dat de kwaliteit van het “ondernemerschap” (in brede zin) onvoldoende is. Sinds de versoepeling van de vestigingswet per januari 1996 is er een duidelijke verslechtering opgetreden ten aanzien van die kwaliteit. Op korte termijn zal die situatie nog verder verslechteren, immers, de regering heeft het plan opgevat om de vestigingswetgeving vrijwel “op te heffen”.

Wie bij een faillietverklaring “de weg” terug volgt, en aankomt op het punt waarop het “fout” ging, komt heel vaak ook op het punt waarop het bedrijf werd opgericht. Met andere woorden: tijdens de oprichting van het bedrijf zijn er al zoveel fouten gemaakt dat vanaf het begin het faillissement er al in zat en feitelijk onvermijdelijk was. In de praktijk zijn het dan ook vooral kleine bedrijven die failliet worden verklaard, Bedrijven ook die nog maar kort bestonden. Bedenk dat ruim 20 procent van alle starters het zojuist opgerichte bedrijf alweer binnen een jaar moet sluiten. Weliswaar gaat niet iedereen failliet, maar de mesten laten wél schulden na. Ook de periode van vijf jaar na oprichting is van belang: in totaal struikelt 55 tot 60 procent in die periode.

Met name kleine ondernemers (dus ook die starters) maken zich vaak “schuldig” aan een bijna klassieke ondernemersfout: men richt zich (vaak) ten volle op het maken van een hoge omzet, zónder rekening te houden met het maken van winst. De kleine ondernemer meet zijn succes vooral af van het aantal klanten, waarbij hij kijkt naar de omzetcijfers. Bedient de kleine ondernemer een groot aantal klanten, dan meent hij zijn concurrent te hebben “bedwongen”. De soms (te) kleine winstmarges veroorzaken dan verliezen die uiteindelijk toch tot de ondergang leiden.

b. Wie kan failliet worden verklaard
Op wie is de Faillissementswet van toepassing? Welnu, wetsartikel 1 geeft (in beginsel) antwoord op die vraag: “De schuldenaar, die in den toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, wordt, hetzij op eigen aangifte, hetzij op verzoek van een of meer zijner schuldeisers, bij rechterlijk vonnis in staat van faillissement verklaard”. Waar komt dat nu op neer in de praktijk? Welnu, feitelijk kan een ieder failliet worden verklaard, zowel de natuurlijke persoon(als “particuliere schuldenaar”) als de rechtspersoon. Een rechtspersoon kan een BV zijn, of een NV. Maar, op voorhand een opmerking.

Indien een natuurlijk persoon in aanmerking komt (op grond van art. 1 van de Faillissementswet) voor faillietverklaring, zal eerst worden bezien of die persoon wellicht eerst in aanmerking komt voor de schuldsaneringsregeling. Als dat het geval is, wordt niet het faillisse-ment uitgesproken maar dient de schuldenaar in (doorgaans) drie jaar zoveel mogelijk van zijn/haar schuld te betalen waarna er door schuldeisers niet langer kan worden teruggekomen op onbetaald gebleven schulden. In dit verband wordt daar niet verder op ingegaan; zie verder het deel “Schuldsanering”, vanaf blz. 195.

Terug naar de vraag wie er failliet kan worden verklaard.

De natuurlijk persoon kan failliet worden verklaard, ongeacht het-geen hiervoor is opgemerkt (niet elke schuldenaar komt in aanmerking voor schuldsanering). Maar, dit antwoord roept nieuwe vragen op, bij voorbeeld: wie wordt eigenlijk als natuurlijk persoon beschouwd? En, indien een natuurlijk persoon failliet wordt verklaard, wordt dan ook zijn/haar gezin mede-failliet verklaard? Aangestipt is reeds dat een particulier persoon ook een natuurlijk persoon is. Maar, de eigenaar van een eenmanszaak is óók een particulier persoon. Dat betekent dat, indien de eenmanszaak failliet verklaard wordt, ook automatisch de eigenaar failliet wordt verklaard. En er bestaan meer “ondernemingsvormen” waarbij de ondernemer in wettelijk opzicht wordt aangemerkt als natuurlijk persoon. Dat geldt (bij voorbeeld) voor de vennootschap onder firma, ook wel aangeduid met VOF. De vennoten worden ook failliet verklaard bij het faillissement van de VOF. Ook de beherende vennoten van de commanditaire vennootschap (de CV) worden persoonlijk failliet verklaard in geval van een faillissement van de CV. Opgemerkt wordt dat er bij een CV óók sprake is van een commanditaire vennoot, ook wel “stille vennoot” genoemd. Deze stille vennoot wordt niet failliet verklaard, dat wil zeggen, hij mag zich niet hebben bemoeid met de uitoefening van het bedrijf. Kan worden aangetoond dat hij zich wel met de bedrijfsvoering heeft bemoeid, dan wordt ook de stille vennoot failliet verklaard.

De maatschap is een samenwerkingsverband waarbinnen twee of meerdere personen bedrijfsactiviteiten uitoefenen. De maatschap zelf kan niet failliet worden verklaard. Wel kan één van de “maten” failliet worden verklaard waarna meestal de maatschap wordt ontbonden. Dat is echter géén voorschrift. Zeer waarschijnlijk zullen ondernemingsvormen als de VOF en de maatschap in de toekomst verdwijnen; deze zullen dan (waarschijnlijk) worden omgezet tot openbare vennootschappen of stille vennootschappen.

De levenspartner (echtgenoot/echtgenote; levenspartner) van de gefailleerde persoon wordt niet mede-failliet verklaard. Als er sprake is van een huwelijk (of samenwonen) in gemeenschap van goederen, spreekt de faillissementswet over “het faillissement van de gemeenschap”. De schuldenaar gaat failliet, de levenspartner niet. Maar…. voor het gezin van de gefailleerde persoon voelt het faillissement wél als een “harde ingreep”. Immers, de gezinsleden moeten nu leven van een uitkering, meestal op minimum-niveau; goederen van waarde vallen toe aan de faillissementsboedel (en worden dus te gelde gemaakt t.b.v. de schuldeisers). Als er sprake is van een eigen woning, zal het gezin van de gefailleerde moeten verhuizen.

Uit rechtspraak (jurisprudentie) mag worden opgemaakt dat minder-jarigen ook failliet kunnen worden verklaard. Is de minderjarige dus zelf schuldenaar, dan wordt de vertegenwoordiger (ouder, voogd) daarop dus niet verantwoordelijk gehouden. Hoe opmerkelijk dat ook klinkt, ook een overleden persoon kan (als-nog)failliet worden verklaard. De wet spreekt dan over het “faillissement van een nalatenschap”. Dat houdt in dat het faillissement wordt uitgesproken indien na overlijden blijkt dat de persoon in kwestie vóór zijn/haar overlijden had opgehouden te betalen. Als de nalatenschap ten dage van het overlijden niet toereikend was ter betaling van de schulden van de overleden persoon, kan het faillissement van de nalatenschap dus worden uitgesproken.

En dan die zg. “rechtspersonen”: de BV (besloten vennootschap) of de NV (naamloze vennootschap), ook die kunnen uiteraard failliet worden verklaard. De bestuurders (directie, commissarissen) van een rechtspersoon worden niet failliet verklaard, behalve als kan worden aangetoond dat de bestuurders nalatig zijn geweest en dat die nalatigheid tot het faillissement heeft geleid. Als daarvan sprake is, kunnen de bestuurders persoonlijk worden aangesproken op de schulden van de rechtspersoon. En op die grond kunnen bestuurders dus ook persoonlijk failliet worden verklaard.

Kan een gemeente, of provincie failliet worden verklaard? In beginsel zou dat kunnen, zo toont wetgeving in strikte zin. Maar in de praktijk komt het niet voor dat (bijvoorbeeld) een gemeente failliet wordt verklaard. Ooit, in 1922 heeft de Hoge Raad zich daarover uitgesproken. Toen kwam de gemeente Wormerveer in aanmerking voor faillissement. De Hoge Raad heeft zich toen (min of meer) op de vlakte gehouden en gesteld dat “daargelaten of eene gemeente in staat van faillissement kan worden verklaard…”. Het faillissement is dus niet uitgesproken, zeer waarschijnlijk omdat allerlei vragen niet te beantwoorden zijn. Immers, wie zou voor de schuldenlast aansprakelijk moeten worden gesteld? Wat zou tot de faillissementsboedel moeten behoren? Hetgeen hier gezegd wordt over een gemeente, geldt in feite ook voor een provincie, een waterschap of een land. In 1988 werd de Republiek Zaïre nog failliet verklaard, echter, acht dagen later werd de uitspraak door de Hoge Raad vernietigd. In 1990 werd een poging gedaan om Suriname failliet te (laten) verklaren. Ook dat is niet gelukt.

c. Wie kan een faillissement aanvragen?
De schuldenaar zelf kan zijn/haar eigen faillissement aanvragen. Waarom zou een schuldenaar dat doen? Als de schuldenlast dermate groot is dat de schuldenaar overspoeld wordt door aanmaningen en deurwaardersbezoeken, dan wordt het die schuldenaar wel eens teveel. Het faillissement kan dan voor enige “opluchting” zorgen. Verder kan elke schuldeiser het faillissement aanvragen van een schuldenaar. Waarbij wij direct toekomen op een hardnekkig misverstand dat stelt dat het faillissement alleen door twee of meerdere schuldeisers kan worden aangevraagd. Dat is niet juist: één schuldeiser kan het faillissement aanvragen; er dienen wel meerdere schuldeisers te bestaan. Maar, in de praktijk zijn die er eigenlijk altijd. Elk natuurlijk persoon én rechtspersoon hebben meerdere schuldeisers.

Uiteraard kan men alleen het faillissement van een schuldenaar aanvragen indien wordt voldaan aan de wettelijke eisen. Zo mag de faillissementsaanvraag nooit het karakter hebben van een “verkapte incasso-actie”. De rechtbank zal daar op toezien, immers, daartoe leent het faillissement zich niet. Als er slechts één schuldeiser niet wordt betaald maar alle overigen wel, dan dient er een incasso-procedure in gang te worden gezet.

De fiscus kan ook het faillissement aanvragen van een schuldenaar. Vóór 1990 kon dat niet. Maar ook nu dient de fiscus dat zeer zorgvuldig te doen. Er zijn “speciale wettelijke vereisten”. Zo zal de fiscus eerst een machtiging van het Ministerie van Financiën moeten aanvragen. De gemeente kan ook het faillissement van een schuldenaar aanvragen, zo ook de bedrijfsvereniging of het Openbaar Ministerie.

Uiteraard is ook de instelling (bank) die een hypothecair krediet verstrekt heeft, bevoegd het faillissement aan te vragen van een schuldenaar.

d. Behandeling van de faillissementsaanvraag
De faillissementsaanvraag moet gedeponeerd worden bij de rechtbank (griffie) in de woonplaats van de schuldenaar.
De Faillissementswet stelt dat summierlijk moet worden aangetoond dat de schuldenaar opgehouden heeft te betalen. Waarom nu summierlijk en niet gedetailleerd? Het antwoord op deze vraag luidt dat het teveel tijd zou kosten om bewijzen te verzamelen ten aanzien van de schuldsituatie van de schuldenaar. En in die periode zou de schuldenaar dan voortgaan met het laten oplopen van de schuldenlast. Uiteraard is dat niet wenselijk, vandaar dat “summierlijke”. Zodat het faillissement snel kan worden uitgesproken. In de praktijk brengt de aanvrager uiteraard wel bewijzen mee, o.a. onbetaald gebleven rekeningen/facturen, kopieën van aanmaningen, correspondentie enz. De schuldenaar zelf wordt altijd opgeroepen maar is niet verplicht te verschijnen. Hij/zij kan zich laten vertegenwoordigen door een gemachtigde, echter, als nóch de schuldenaar, nóch een vertegenwoordiger reageert op een oproep, vindt de behandeling toch plaats. De reden zal duidelijk zijn: de rechtbank kan zich niet veroorloven om de behandeling uit te stellen. De schuldenlast zou ook dan te hoog kunnen oplopen.

Als de schuldenaar tijdens de behandeling (overtuigend) kan aantonen dat hij/zij op korte termijn alsnog tot betaling kan overgaan, kan de rechtbank het verzoek tot faillietverklaring kort aanhouden (uit-stellen). Let wel, het gaat dan om slechts enkele dagen uitstel. De rechter is niet verplicht tot uitstel te besluiten. Als er alsnog betaald kan worden, of er is juist vóór de behandeling alsnog betaald, zal de faillissementsaanvraag ingetrokken worden. Soms komt een fami-lielid de schuldenaar op het laatste moment nog te hulp.

Als er een faillissementsaanvraag voorligt, terwijl de schuldenaar (als natuurlijk persoon) schuldsanering heeft aangevraagd, wordt de faillissementsaanvraag geschorst. Eerst wordt dan het verzoek tot schuldsanering behandeld.

Als het faillissement wordt uitgesproken, wordt er gelijktijdig een Rechter-Commissaris (de RC) benoemd én een curator (meerdere curatoren kan ook). De Rechter-Commissaris heeft de leiding over de afwikkeling van het aillissement; de curator voert die afwikkeling uit.

Direct na de uitspraak worden er maatregelen genomen: zo wordt de uitspraak gepubliceerd in de Staatscourant en één f meerdere dagbladen; de posterijen worden van het vnnis in kennis gesteld zodat de Post eerst naar de curator (ter nzage) wordt gezonden. Ook treedt de curator in overleg et de gefailleerde teneinde te bezien over welke goederen van aarde de gefailleerde beschikt, goederen dus die te gelde unnen worden gemaakt ten behoeve van de schuldeisers. Er worden nu gedetailleerde staten opgemaakt van schulden en bezittingen.

Indien daartoe aanleiding bestaat kan het paspoort van de gefailleerde worden ingetrokken. Maar ook als dat niet wordt gedaan, wordt de gefailleerde erop gewezen dat hij/zij zich beschikbaar dient te houden en verplicht is om de RC en de curator van alle gewenste informatie te voorzien.

e. Verzet, hoger beroep en cassatie
Binnen veertien dagen nadat de schuldenaar failliet is verklaard kan hij/zij in verzet komen tegen het vonnis. Dat kan overigens slechts dan indien de schuldenaar tijdens de behandeling van de faillissementsaanvraag niet is gehoord. Als de schuldenaar afwezig was, bijvoorbeeld als gevolg van ziekte óf verblijf in het buitenland kan er verzet worden ingesteld. Als de schuldenaar wél aanwezig was (dus hij/zij is dan gehoord) kan er geen verzet worden ingesteld maar bestaat er het recht van hoger beroep. Let wel: zowel in verzet als in hoger beroep wordt de zaak opnieuw getoetst aan art. 1 van de faillissementswet (“opgehouden te betalen”). Als de schuldenaar zijn/haar schulden niet kan betalen, dan heeft het geen zin om verzet of hoger beroep in te stellen. In bepaalde omstandigheden kunnen ook “anderen” in verzet komen, echter het voert te ver om daar in dit boek dieper op in te gaan.

Binnen acht dagen na het vonnis kan er hoger beroep worden ingesteld (bij het gerechtshof). Als de faillissementsaanvraag is afgewezen, kan de schuldeiser in hoger beroep. Indien het faillissement op onjuiste gronden is uitgesproken, wordt het vonnis vernietigd. Ook als de schuldenlast “plotseling” alsnog wordt voldaan kan het vonnis vernietigd worden. Let wel, het gaat dan niet slechts om de vordering van de aanvrager van het faillissement: alle schuldeisers moeten dan voldaan zijn.

Als het verzet of het hoger beroep niet leidt tot vernietiging van het vonnis, kan er nog cassatie worden ingesteld. Dan bekijkt de Hoge Raad de zaak. Bedenk dat het instellen van cassatie slechts dan zin heeft indien er sprake is van juridische complicaties.

Attentie: aangestipt is reeds dat het faillissementsvonnis direct wordt gepubliceerd. Als het vonnis voor vernietiging in aanmerking komt, zal ook die uitspraak worden gepubliceerd, op dezelfde wijze als het vonnis werd gepubliceerd, dus in de Staatscourant én één of enkele (andere) dagbladen.

f. Rechter-Commissaris, curator en hun taken
Zoals aangestipt benoemt de rechtbank direct een Rechter-Commissaris (RC); de RC is lid van de rechtbank en heeft de leiding over de afwikkeling van het faillissement. Toch zal de gefailleerde niet vaak met de RC te maken hebben. Ook wordt er een curator benoemd; deze voert de taken ter afwikkeling van het faillissement uit. Met de curator heeft de gefailleerde wel regelmatig contact. De vraag luidt, wie is de curator eigenlijk?
Meestal is de curator in het “dagelijks leven” een advocaat. Waarom? Omdat de advocaat doorgaans goed op de hoogte is van de faillissementswet. Hij/zij kent de juridische aspecten en vaak heeft de advocaat ervaring in het afwikkelen van faillissementen. Maar het hoeft niet per se een advocaat te zijn. Ook kan het om een andere functionaris gaan, een specialist bijvoorbeeld die goed bekend is met de branche waarin de gefailleerde een bedrijf had. Zo’n specialist wordt bij uitzondering als curator benoemd, bijvoorbeeld indien duidelijk vast staat dat het nu failliete bedrijf nog levensvatbaar is. De specialist als curator kan dan nog proberen het bedrijf te “redden”, door te verko-pen en zodoende de werkgelegenheid veilig te stellen. Hoewel er in de praktijk meestal één curator wordt aangesteld, kán de rechtbank ook meerdere curatoren benoemen. Dat gebeurt soms in grote en/of zeer gecompliceerde faillissementen.

De Faillissementswet geeft aan dat de curator belast is met het beheer en de vereffening van de failliete boedel (art. 68 Fw.). En de RC houdt toezicht op het beheer en de vereffening van de boedel (art. 64 Fw.). De RC en de curator werken nauw samen in de afwikkeling van het faillissement. Die afwikkeling bestaat feitelijk uit drie fasen.

In de eerste fase dient de curator zich te buigen over de aard en omvang van de faillissementsboedel. Hij/zij bekijkt wat tot de boedel behoort en stelt vast hoe omvangrijk de schuldenlast is. Ook wordt bekeken of het failliete bedrijf (eventueel) nog kan worden voortgezet en of er mogelijkheden bestaan het bedrijf te verkopen of onderdelen van het bedrijf te verkopen. Vrijwel direct wordt de Kamer van Koophandel in kennis gesteld van het faillissement, immers, het handelsregister dient aantekening te maken van het faillissement. De posterijen worden ook in kennis gesteld; de Post bestemd voor de gefailleerde gaat nu eerst naar de curator. Dat gebeurt omdat de curator uit de Post veel kan opmaken. Bijvoorbeeld of er nog buitenlandse tegoeden bestaan, of onroerende goederen. De gefailleerde wordt ook direct bezocht door de curator. Er moet een lijst worden opgemaakt van bezittingen en die bezittingen moeten worden getaxeerd. De curator neemt ook onmiddellijk contact op met andere belanghebbenden: bank, fiscus, bedrijfsverenigingen, schuldeisers, werknemers van de gefailleerde enz.

In de tweede fase dient de afwikkeling van het faillissement te worden geregeld. De boedel moet te gelde worden gemaakt (liquidatie van de boedel); contracten moeten worden opgezegd, werknemers moeten worden ontslagen.

In de derde fase richt de curator zich op beëindiging of opheffing van het faillissement. Een eenvoudig faillissement zal snel kunnen worden afgewikkeld, een gecompliceerd (groot) faillissement kan jarenlange inspanning vergen.

g. Positie van de gefailleerde
Binnen het kader van dit boek dient er uiteraard ook iets gezegd te worden over de positie van de gefailleerde. Twee aspecten zijn daarbij van belang: