Er staat niet wat er staat…, sideletters

Stel, BV A en BV B houden ieder vijftig procent van de aandelen in een Joint-Venture-BV (JV). BV A wenst de financiële gegevens van de JV volledig in haar jaarrekening te consolideren. Daartoe maakt BV A met BV B in de JV-overeenkomst een stemafspraak dat BV A meer dan vijftig procent van de stemrechten in de AvA van de JV kan uitoefenen. De JV kwalificeert dan ten aanzien van BV A als een dochtermaatschappij. BV B is echter niet bereid om met betrekking tot de zeggenschap structureel in een ondergeschikte positie te verkeren. Daarom wordt in een ‘sideletter’ vastgelegd dat BV B het volledig stemrecht op haar aandelen in de JV kan uitoefenen. Deze sideletter blijft voor de accountant voor BV A verborgen. In een sideletter worden nadere afspraken tussen partijen vastgelegd, welke afspraken strijdig zijn met de overeenkomst. In Frankrijk spreekt men dan ook terecht van een ‘contre-lettre’. De sideletter blijft geheim – dit in tegenstelling tot een wijziging of aanvulling van een overeenkomst, die wordt vastgelegd in een niet geheime appendix. Het resultaat van een sideletter is, dat twee overeenkomsten met ‘botsende’ rechten en verplichtingen naast elkaar bestaan. De bedoeling van partijen is dat de inhoud van de sideletter prevaleert boven de inhoud van de overeenkomst. De inhoud van de sideletter geeft dus de feitelijke verhouding tussen partijen weer. Valsheid in geschrifte Ogenschijnlijk is er met een sideletter juridisch weinig aan de hand. Naar Nederlands recht hebben partijen contractvrijheid. Daarnaast is de hoofdregel dat overeenkomsten slechts van kracht zijn tussen de partijen bij die overeenkomst. Zover de overeenkomst en de sideletter geen verder doel hebben dan de verhouding tussen partijen vast te leggen, verdient een sideletter geen opwinding. Het doel van de combinatie overeenkomst-sideletter is over het algemeen echter anders. Partijen willen dat een of meer bepalingen van deze overeenkomst ‘externe werking’ hebben. Deze externe werking is gericht op een actie of nalaten door een derde, maar kan ook gericht zijn op een bepaald rechtsgevolg. Dit is ook het geval in het voorbeeld van BV A en BV B en hun sideletter. De overeenkomst uit het voorbeeld creëert de gewenste externe werking. De overeenkomst geeft echter niet de reële verhouding tussen partijen weer: het volledige stemrecht van BV B blijft bestaan. Dit staat wel in de sideletter, doch die blijft geheim. ‘De inhoud van de sideletter geeft de feitelijke verhouding weer.’ Dit mag niet. Sideletters, die erop gericht zijn dat een derde een actie onderneemt of juist naalt, of dat er een bepaald rechtsgevolg intreedt, zijn onaanvaardbaar en moeten dus niet worden gebruikt, hoe verleidelijk dat in bepaalde omstandigheden ook kan zijn. Wie wel gebruik maakt van en sideletter, loopt aanzienlijke risico’s. Ten aanzien van de overeenkomst zou sprake kunnen zijn van valsheid in geschrifte, dan wel zou deze op civiel-juridische gronden kunnen worden aangetast. Het voorbeeld raakt ook het jaarrekeningenrecht, waarbij in het kader van het inzichtvereiste ‘substance over form’ grondregel is: er dient naar economische maatstaven te worden verantwoord. Niet de juridische begrippen zijn maatgevend, maar de economische betekenis daarvan. Het schenden van de ‘substance over form’ regel betekent een inbreuk op het wettelijk inzichtvereiste. Een combinatie van overeenkomst en sideletter kan ook inbreuk maken op dit inzichtvereiste. Dan valt substance over form, niet in een economische betekenis (partijen stemmen op grond van de sideletter anders dan de stemafspraak in de overeenkomst), samen met de combinatie overeenkomst-sideletter. Door de stemafspraak kon BVA de financiële gegevens van de JV volledig in haar jaarrekening consolideren. Op basis van de in de sideletter geregelde ‘joint-control’, zou BVA op grond van de wettelijke bepalingen haar deelneming in de JV slechts proportioneel kunnen consolideren. Door de onterechte volledige consolidatie is niet voldaan aan het wettelijk inzichtvereiste van de jaarrekening van BVA. Dit laatste kan in de praktijk een grond zijn voor een herziening van deze jaarrekening. Zo is bij Ahold onlangs een sideletter boven tafel gekomen. Ahold had bij drie dochters de omzet hoger voorgesteld dan het concern in werkelijkheid mocht, maar hield dat verborgen voor de accountant Deloitte & Touche. Ahold nam in de boekhouding de gehele omzet mee, terwijl het concern niet de volledige zeggenschap over deze samenwerkingverbanden bezat. Inmiddels heeft Ahold aangekondigd de financiële gegevens van een drietal joint-ventures met ingang van het boekjaar 2002 alsnog proportioneel te zullen consolideren. Cees de Tombe is partner/advocaat binnen de sectie Corporate & Transactions van CMS Derks Star Busmann, Utrecht